本站原创摘 要 通过对苏力先生的《法治及其本土资源》的基本评论和反思,我们应当用法哲学上辨证分析逻辑来反思中国法治发展之路,正确协调和沟通国家法和民间法、法律移植和法律继承、法治现代化和法治本土资源化的关系,以一种文明、开放和扬弃的姿态来正确对待西方法治模式和中国法治模式的发展路径,以期谋求一种“共时性”的法治发展理性之思维来助推中国法治事业的发展.
关 键 词法治 本土资源 法律移植 地方性知识
作者简介：路国正,临沂大学法学院教师,法学硕士,研究方向：司理学、刑事诉讼法学.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-191-02
一、关于《法治及其本土资源》的基本概述
苏力先生的《法治及其本土资源》是一本试图从中国本土社会来反思中国法治发展中有价值意义的法律资源的经典书目.该书主要针对当时盛行的法制建设的“现代化方案”进行反思和批判,提出了中国法治建设应当从中国本土资源中演化创造,注重中国法律文化的传统和实际的观点.他通过论证知识的“地方性’和”界理性”等方面来论证中国法治不可靠“变法”或移植来建立,而应当从中国本土经验来推动中国法治建设.
另外,苏力认为,“寻求本土资源应当从社会中各种非正式法律制度中寻找,研究历史只是借助本土资源的一种方式,但本土资源并非存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”.上述是苏力《法治及其本土资源》这本书中核心的观点和命题.该书的第一篇文章“变法,法治及其本土资源”为我们提供了进入上述核心思想的一个重要切口.该书之后的诸多文章尤其是“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”和“法律规避和法律多元”等文章对苏力上述观点进一步论证和分析,从个案角度来论证中国社会存在广泛有价值的法律资源,中国的法律本土资源是一个“富矿”有待我们去开发和利用.同时该书始终运用分析实证主义方法和法经济学分析方法,注重社会调研来论证作者的观点,给读者可信的论证.苏力也运用政治学、社会学、人类学和社会学等综合性知识来研究和论证法治及其本土资源的实际意义和价值,尤其苏力惯用社会学来研究法学,认为“法学是和其他社会学科相密切联系的学科,应当从其他学科中吸收养分”.
二、关于《法治及其本土资源》的基本解读
苏力在“变法”一文的开篇针对“强调政府运用强制力规制经济和社会法制建设”和“市场经济就是法制经济”的“变法”模式,苏力认为这些观点并不错,而且在实践上也促进了中国法治建设,但在理论上有一些重大缺陷.首先,这种观点主张利用法律这种工具来规制社会.其次,有大量例证证明这种模式并不总是成功的,比如《破产法》施行问题.最后,法律是一种“地方性知识”.他认为西方法律移植于中国会出现“水土不服”的问题,并且西方法律在中国施行也是有限度的.在此之下,苏力引用法国大革命《人权宣言》中的法治原则和边沁在英国大力倡导法典化失败的例子来论证中国“变法模式”应当注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际,而利用本土资源可以超越经验而不是恢复中国的法律传统,可以建立与中国现代化相适应的法治模式.在此,苏力关于法治本土资源的“变法”模式中给了我另一个视角来思考中国的法治发展之路.
三、关于苏力《法治及其本土资源》的几个基本亮点
(一)苏力强调中国法治建设应当注重本土资源的价值,主张从中国社会实践中寻找本土法律资源的因素,反对法律移植的变法模式
由此,这给了我们一个重要的启发：我们当今法制建设基本照搬西方法治建设理论和制度,出现了所谓的“水土不服”的问题.立法不注重中国的实际情况,一般都是“专家立法”,正如文中的《破产法》试行一例.我们一味的不加批判性的套用西方法治模式,使法律失去了原有的生命力,成为“僵死的法条”.因此,从苏力那里,我们尤其是法学家应当反思自身,反思法制现代化这一套“变法”方案,是否我们也应当考虑下中国法治本土资源中的有价值意义的基因.
(二)何为本土法律资源
苏力认为,是本土形成或正在形成的制度、习惯或传统等都是有价值的法律资源.因此,尊重人民在历史中的地位,珍惜亿万人民的社会实践,在这丰富的社会实践中形成的人们可以接受的法律理论是本土资源的重要成分.他认为,法律不仅是书本上的知识,也不是的“铁律”或法学家的创造,而是植根于中国历史本土传统之中,是一种历史活动之法.在此,正所谓“法来源于生活”的论断.这给我另一个视野来理解法律.
(三)关于国家法与民间法的关系考量
当今的法学观认为,法乃统治阶级意志的体现,是维护统治阶级利益的工具,是一种政治意识形态之法,正所谓“政治绑架于法”的论断.而在苏力那里论述到,法不是一元化的法即国家法,而是多元化的法.法律存在于民间,存在于乡土社会,存在于老百姓心中的“民间法”包括民间的风俗习惯、乡规民约及诸多“私了”案件纠纷解决机制等社会规则.在民间,人们经常以民间法来规避国家法,民间法有一定的“市场”及其重要的地位.因此,苏力主张民间法和国家法应当互相融合和吸收,国家法应当尊重和利用民间法的作用.谢晖教授曾来临沂大学讲学时提出的国家法和民间法的两种模式即秦始皇式治国方式和诸葛亮式治国方式.秦始皇主张以法家学说为治国理论,主张“一切皆于法”的法制模式,强行推行国家法来治理国家,最终没有取得理想的效果.而诸葛亮在蜀国以民间法即蜀国本土的乡土规则治理国家,最终取得良好的社会效果,即“人人皆向蜀”.
在此,我们检测定先不论民间法的而缺陷,从法律多元化角度考虑到民间法有其存在的历史渊源和现实基础的,关键在于我们应当将国家法与民间法合理沟通和融合来更好的治理国家.
（四）关于“地方性知识”和“法律普世论”方面的思考
用吉尔兹的话,“任何一种法律都是一种地方性知识”.在《法治及其本土资源》的序言的注释中认为,“法律就是地方性知识,而不只是空间、时间、阶级好和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”.因此,西方法律制度只是西方社会自己的“地方性知识”,这就解释为什么我们大规模的移植西方法律,但却没有实现西方式的法治,中国“有法律却没有法治”.但对于中国存在一些法律移植成功的解释时,苏力用哈耶克关于知识的一对概念――“明确的知识”和“理性不及的知识”.苏力认为,作为普遍性知识西方知识在中国仅仅是一些明确的知识,正是由于它是我们可以学习和掌握的明确知识,我们才有可能利用这种知识进行法律移植,这种知识就是“法律普世论”的基础；而作为地方性知识的本土资源则是一些“理性不及的知识”即地方性法律资源,它是本地固有的知识,它一定程度上与“明确的知识”产生摩擦和阻力,它一定程度上限制“法律普世论”的作用发挥.这就能理解为什么我们的本土资源在现实生活中时时刻刻在起作用,但很难将其明确的正式制度化,它只能以非正式制度的形式在现实起作用. （五）苏力在《法治及其本土资源》中始终贯穿一种批判、结构和构建的论述进路,这值得我们学习和应用
苏力在开篇就针对“市场经济就是法制经济”进行批判,之后接着对法律移植和法制现代化变法模式进行批判,后有对立法的批判、对司法的批判、对中国法学的规范的批判和对法学教育的批判等等；同时又用大量的例子来解构法律现代移植理论,也解构国家制定法理论等.最后,他运用实证分析、法经济学分析方法和社会调查试图论证自己的一个核心命题“法治及其本土资源的内涵和地位”指出其历史及现实基础和价值所在,中国的法治建设包括法律制度、法学规范、司法活动和法学教育等有应当立土社会,形成一种“中体西用”,“西法为中法怎么写作”的“中国法”为核心的法学理论,重塑和构建“中国法”的地位和形象,这种“为了中国”和“中国意识”值得我们去反思,指出了我们的一切事业包括法学事业都应当立足于中国,怎么写作中国,为中国复兴而努力.虽说苏力的观点存在诸多商榷之处,尤其最终也没有给出我们如何建设法治的清晰之路.
四、关于法律移植和法律资源本土化的理性分析
我们认为,法律移植和法律资源本土化的上位概念是“法律发展”.法律发展是一个整体向概念,指与社会经济、政治和文化的发展相适应和相协调,包括制度变迁、精神变迁转换盒体系等在内的法律进步和变革.法律发展的本质意义在于法律由传统向现代型的更替.在法律发展的进路上有法律本土化和国际化两种理论.前者认为中国法律发展是中国人民在本国历史条件进行的,有其特殊的历史运动轨迹,从而主张我们应当立土既有的法律传统文化遗产和本土资源,在自己的生活中发现和培育法律进步的基因.这显然是一种历史性思维.这正是本书中苏力先生的主张和观点.后者认为,当今的世界经济一体化、科技一体化和政治一体化的许多方面呈现出一体化的趋势,为了适应一体化的大趋势,满足经济改革和科技进步必须适应借助于国外健全的制度和法治经验,在较短的时间内改变法制落后的现状,完成法制现代化,要最大程度上遵循国际惯例和世界通例,避免由于国际间不必要的个性差异而认为的增加交易成本.持这种观点的典型代表人物是公丕祥先生.
因此,我们认为,我们的法治资源是有限的,在开发本土资源同时,必须加大借鉴、吸收和移植的力度.凡是现代法律中已有的反映现代市场经济共同规律的概念、规则、原则和技术和制度,各国成功的法治经验和判例学说都在引进之列.这显然是一种共时性思维.
五、结语
通过对苏力先生的《法治及其本土资源》的基本评论和反思,我们应当用法哲学上辨证分析逻辑来反思中国法治发展之路,正确协调和沟通国家法和民间法、法律移植和法律继承、法治现代化和法治本土资源化的关系,以一种文明、开放和扬弃的姿态来正确对待西方法治模式和中国法治模式的发展路径,以期谋求一种“共时性”法治发展的理性思维来助推中国法治事业的发展.