刑事案例指导制度本质之

摘 要“前车之鉴,后事之师”.司法解释和案例指导制度的产生就是为了正确适用刑法,现阶段我国最高司法机关主要选择司法解释以适应成文刑法适用的需要.然而司法解释本身弊端为人所诟病.案例指导制度的建立要避免成为另一种形式的司法解释,其关键在于制度本质的明确.

关 键 词刑事案例指导 司法解释 案例指导制度

作者简介：李祖兴,天津市宝坻区人民检察院助理检察员.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—051—02

现代国家应是法治之国.而法治国的核心价值就是限制公权,保护国民自由.这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这就产生了法律主义.法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定,司法机关只是按照法律的规定去适用法律,只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由,从而通往法治国家.因此构成成文法的刑法规范必须要凝练,以此来确保国民的预测.然而,成文法固有的弊端又是显而易见的,以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性,不同的人存在不同的理解,反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现,而刑法条文一成不变,所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题.因此,刑法必须解释,解释才能使刑法具有生命.司法解释和指导案例由此产生.

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例,以期达到法律规范的统一适用.其中,司法解释由于条文众多、规定详细,在我国的司法实践中具有的显著作用.根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定,我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释.据统计,自1997年新刑法实施以来,最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释.

但是,司法解释同样存在缺陷.例如,张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象,从而导致司法解释使刑法条文含义固定化,不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督,下级视司法解释为圭臬,重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端.为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端.更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式.然而,张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释,或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷,同样存在于所谓的案例指导制度中”.笔者认为张明楷教授的观点一针见血.那么,如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释?在我国现有的办案模式下,即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长,也不详细阐明案件裁判理由.然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的.因此,指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解.这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程,也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程.

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系,现有的论述还很少,这有待于我们去探讨.笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系,对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益.

(一)二者制定、发布的主体相同,存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和发布的主体是两高,全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和发布.司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结,以规范条文的形式表现,其存在基础是最高司法机关所具有的司法权,对于全国司法工作具有强制约束力.刑事指导性案例却正好相反,虽然案例同样由最高司法机关发布,却只是赋予其“指导性”的效力.其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解,这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理,从而解决法律、司法解释无能为力的状况,具有统一适用的标准.

(二)二者追求的目的相同,逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题,以期达到“法律的统一公正实施”.在体现的逻辑方法上,司法解释以逻辑演绎的思维方法,创造类似刑法条文的抽象规范,适用于今后的案件.刑事指导案例却是以类似的案情为依托,实现由案到案的类比思维,使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用.

(三)二者效力表述上有所不同,但事实上相同,存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法发布的司法解释具有法律效力,可以作为裁判依据,应当在司法文书中援引.指导性案例具有相似的效力,但司法实践中还不存在明确引用的条件.最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述,其效力在表述是“指导性”而非“约束性”,但是,“应当参照”是具有了事实上的约束力.二者存在的范围应该是相互补充的,案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在,指导性案例就是为了填补司法解释的缺位.

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时,要避免刑事指导性案例“司法解释化”,或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释,或者成为对司法解释的再解释.这种担心不是杞人忧天,现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确,传统的办案思维模式不予以适当改变,对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文,指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现.多年来,我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权,为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制,努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释,甚至敢于超越、突破立法权,彻底清除司法者对刑法的解释行为.这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图.法官酷似一种专门的工匠,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争诉事实,从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果.他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款与事实联系起来,从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义”.英美法系的批判形象化,连我们自己都不得不承认确实如此.因此,在刑事案例指导制度建立之初,适时承认司法者的解释,将为案例指导制度的完善铺平道路,避免案例“司法解释化”.明确指导性案例本质特征非常重要,是案例指导制度化建设的保证,同时区别司法解释与指导性案例,使案例指导制度自成一体,而非流于形式的表面文章.