涉外侵权行为法律适用的新

摘 要 侵权冲突法被视为20世纪国际私法发展变革过程中最动荡不宁的领域.在此背景下,我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》,在侵权冲突法领域构建起了以侵权行为地法为主导,共同属人法和意思自治原则为两翼的基本构架,其中有进步之处已有需完善之处.

关 键 词侵权行为 法律适用 侵权行为地 最密切联系 意思自治

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-266-03

一、涉外侵权行为法律适用的传统规则

(一)侵权行为地法

涉外侵权行为法律适用主要解决在含有涉外因素的侵权案件当中应选择何国法律解决当事人纠纷的问题.涉外侵权行为法律适用的传统规则主要为侵权行为地法.

侵权行为地法最早起源于14世纪巴托鲁斯等所提出的法则区别说中的“场所支配行为”,是国际私法最早确立的冲突规范之一.法国学者巴迪福曾指出,侵害发生地国因侵权行为所蒙受的损失最大,因此侵权行为应适用侵权行为地法.侵权行为地法从其产生后,长期以来在传统国际私法中占主导性地位,世界多数国家都把它作为解决侵权法律冲突的主要原则.

侵权行为地作为场所连接点,从理论上讲是比较容易确定的.但由于涉外侵权行为中,构成侵权之诉的事实往往发生于多个国家内,在认定究竟哪国为侵权行为地时就要费一番周折了.对构成侵权之诉的事实加以分类,不难发现侵权行为地无非包括侵权行为发生地以及侵权损害结果发生地.世界各国由于文化差异及立法政策不同,对于二者的选择也各有特色.比如,2009年1月11日开始实施的代表了国际私法立法趋势的欧盟的《非合同之债法律适用条例》（即《罗马Ⅱ》）就将损害发生地确定为侵权行为地.

(二)共同属人法

随着科技与交通的发展,侵权行为地的偶然性不断加强,很多案例中侵权行为与侵权行为地并无实质联系,在司法实践中,如不加区别的单一适用侵权行为地法,难免会导致个案不公,损害实质正义.因此大多数国家都以共同属人法作为侵权行为地法的例外规定,即：当加害人与受害人拥有相同国籍或者在同一国家有住所时,适用其共同属人法.大陆法系国家主张共同属人法应为共同本国法,而英美法系则主张共同属人法应为共同住所地法.

本国法主义以国家主义为其理论基础,其主张“国家主义”要优先于“场所支配行为”原则.这一思想在早期罗马与希腊法律中即有所体现,我国《永徽律》也有类似的规定.

住所地法主义作为侵权行为地法之例外原则则是基于住所地法的正当性.由于住所是个人生活的中心,因此各种法律关系也多在此聚集.在同一国拥有住所的当事双方,在住所地以外的国家发生侵权关系,其侵权行为多具有偶然性,并且侵权的后果也多将归于他们共同住所地国.加之,双方当事人必定对共同住所地国的法律较为熟悉,双方可以合理预期行为后果,适用共同住所地法解决纠纷并不会加重当事人的负担.美国经典案例“巴布科克诉杰克逊”（Bobcockv.Jackon）案,最终适用的就是双方的共同住所地法.

与共同本国法主义强调的道德要求与政治相比,共同住所地法主义所包含的正当性精神更能体现国际私法作为私法的实质与要求.因此,随着法制的不断发展,住所地法主义在角逐中逐渐更胜一筹.《罗马Ⅱ》第4条第2款也将共同惯常居所地法确定为共同属人法,作为侵权行为地规则的例外规定加以适用.

二、涉外侵权行为法律适用的传统规则

(一)最密切联系原则

最密切联系原则源于美国1963年的“巴布科克诉杰克逊”（Bobcockv.Jackon）一案,并由里斯在《第二次冲突法重述》中予以确立.由于最密切联系原则给予法官较大的自由裁量空间,具有相当的灵活性,因此各国立法通常不会将其作为一般规则,而是将其作为具体规则的例外规则而存在以防止法律适用规则被最密切联系原则所虚化.

最密切联系原则在在侵权领域取得认可始于莫里斯发表《侵权自体法》之后,然而其在侵权冲突法中的地位则莫衷一是.有些国家将最密切联系原则作为首要原则,推定侵权行为地为最密切联系地,比如英国合同自体法就规定最密切联系原则为侵权行为法律适用的主导原则,而侵权行为地则是被推定为与案件有最密切联系之地；另一些国家则将侵权行为地作为主导规则,而最密切联系原则只是作为侵权行为地规则的例外规定,比如《罗马Ⅱ》第4条第3款就规定,当整个案件与侵权行为地、当事人共同惯常居所地以外的第三国的法律有更密切联系时,则适用该第三国的法律.此两种立法模式,第一种较第二种更为灵活,易于实现个案公正,但同时也更为不确定,由于最密切联系原则给予法官较大的自由裁量权,因此要求法官具有高标准的专业素质及职业素养,以免在审理案件时做出有损公正的判决.

(二)意思自治原则

意思自治原则凭借其强大的生命力已经在合同国际私法领域站稳脚跟,成为涉外合同纠纷法律适用的基本原则,并且正逐步向非合同领域逐步扩展.在侵权冲突法领域规定意思自治的国家,由于对法律选择的时间及范围的不同限定,主要存在三种立法模式：第一种模式将当事人选择法律的时间限定在侵权行为发生之后,并且选择的法律仅限于法院地法,如《突尼斯国际私法》第71条规定：侵权行为发生后,在案件尚处于初审阶段时,当事人可以协议选择适用法院地法；第二种模式依然将当事人选择法律的时间限定为侵权行为发生后,但所选法律不再限制为法院地法,如1999年德国《国际私法》第42条规定：非合同债权关系据以发生的事件发生后,在不影响第三人权利的情况下,当事人可以协议选择准据法；第三种模式为侵权行为发生前后当事双方均可以进行法律选择.如《罗马Ⅱ》第14条第1款规定：当事人不仅可以在侵权行为发生后协议选择应适用的法律,并且,如果当事双方从事的是商业活动,经自由协商,亦可在损害事件发生前进行法律选择,前提是不得损害第三人权利. 三、我国涉外侵权行为法律适用规则评析

2010年10月28日我国通过了第一部国际私法单行法规—《中华人民共和国民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）,标志着我国冲突规范长期分散立法局面的终结.在《适用法》出台之前,我国有关侵权行为的法律适用规则主要零散的规定在各部门法中,其中包括《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）《海商法》等法律文件.2011年4月1日《适用法》正式开始施行,其第44条规定：“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律.侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议.”下文笔者将通过对比《适用法》第44条与《民法通则》等法律规定的异同,来指出现行立法的进步及不足,并提出完善方案.

(一)废除重叠适用规则

《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律.当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法.中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理.”此条规定表明,侵权案件中的受害人若要在我国提起侵权之诉,不仅要满足侵权行为地法或共同属人法对侵权行为的有关规定,还必须符合我国法律对侵权行为构成要件的要求.这就是所谓的“重叠适用规则”.《适用法》出台后,第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法.”表明现行法律已经废除了此项规则.

重叠适用规则要求侵权之诉中原告的请求不仅要获得侵权行为地法或共同属人法的支持,还需获得法院地法的支持,这种做法不利于受害人利益的保护.双重可诉原则的初衷是为了对外国法的适用进行限制,而这一目的通过公共秩序保留条款完全可以达到.因此,自上世纪90年代以来,各国在修订国际私法时都逐渐废除这一原则.台湾地区1953年“涉外民事法律适用法”第9条曾规定了重叠适用规则,但是2010年新实施的“涉外民事法律适用法”则并未采纳这一规则.

(二)侵权行为地的认定问题

《适用法》第44条规定侵权责任适用侵权行为地法律,但是侵权行为地不仅包含侵权行为发生地,还包括侵权结果发生地,二者重叠时自然没有疑问,但若此二者分布于两地,则应作何选择就存在很大疑问了.《民通意见》第187条规定：“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用.”然而,这一条款是针对《民法通则》第146条做出的司法解释,随着第146条的废止,这一司法解释效力如何还需做出相应说明.

如何确定侵权行为地有五种立法模式：（1）以侵权行为发生地为侵权行为地；（2）以侵权结果发生地为侵权行为地；（3）由当事人选择侵权行为发生地或侵权结果发生地作为侵权行为地；（4）由法院选择侵权行为发生地或侵权结果发生地作为侵权行为地；（5）侵权行为发生地与侵权结果发生地均被认定为侵权行为地,重叠适用两地法律.《罗马Ⅱ》选择了第2种立法方式,欧盟之所以选择损害结果发生地作为连接点,事实上体现了其维护本国国民利益的立法目的.损害结果发生地往往就是受害人所在国,欧盟各国多为发达国家,经济水平高于其他发展中国家,其立法所规定的侵权赔偿标准自然远远超过众多发展中国家,将损害结果发生地作为连接点,有利于维护欧盟国家国民利益,欧盟国家国民作为受害人在欧盟境外遭受损失时,其可依据欧盟立法规定的高标准获得充分的赔偿；而当欧盟国家国民作为加害人对他国国民造成侵权时,则无须依照欧盟的法律承担较高的赔偿.

尽管《罗马Ⅱ》在国内外广受好评,但任何法律的比较和移植均要结合本土法律文化,考虑到本国的政治、经济和文化背景,体现本国的立法政策.我国作为发展中国家,赔偿标准远不及发达国家,因此在制定立法时,应依据我国的国情,做出体现我国立法政策、维护本国国民利益的规定.将侵权行为发生地作为连接点,有利于维护我国国民的利益.当我国国民在作为加害人时,只需依据我国法律承担相应的赔偿责任；而当我国国民作为受害人时,则可依照我国标准获得预期的赔偿.

(三)共同属人法的认定问题

《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律.当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法.”此条中的“也”字表明侵权行为地和共同国籍、共同住所作为并列的无条件选择性连接点而存在的,这样规定的弊端在于,当侵权行为地、当事人国籍、当事人住所均分布于不同国家时,选择何国法律作为准据法就完全取决于法官的自由裁量权,这将导致法律的失去其稳定性.因此,当事人共同属人法不能作为与侵权行为地并列的选择性连接点存在,而应当作为补充侵权行为地法的例外规定.因此,《适用法》第44条规定：“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律.”此规定表明侵权行为地与当事人共同经常居所地是作为有条件的选择性连接点而存在的,即若当事人有共同经常居所地,就应适用共同经常居所地法,而不再考虑侵权行为地法,将多种系属公式规定了适用顺序,确保了法律适用的确定性.同时,本条规定抛弃了共同本国法这一连接点,顺应了国际趋势,但并未采用国际上通行的惯常居所地法,而是创新性的选择“经常居所地”作为连接点,然而对于何为“经常居所地”法律中则未做出规定.《民通意见》第9条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方.”虽然“经常居所地”与“经常居住地”仅有一字之差,但是出于法律文义的严谨性,二者是否意义相同,仍需通过法律条文具体说明.

(四)意思自治原则的运用

《适用法》有关侵权行为法律适用的规定,较之《民法通则》最大的进步在于引入了意思自治原则,体现了国际私法对私法自治理念的追求.然而,遗憾的是,立法者将当事人选择法律的时间限定在侵权行为发生后,使得此条规定实际效用微小.争议发生后,当事人双方往往已处于剑拔弩张的紧张状态,利益对峙,由于“每个人都是自身利益的最佳判断者”,双方必然都倾向于选择对自身有利的法律,很难就准据法达成一致. 在国际民商事交往过程中,很多情形为事前选择法律的必要性提供了依据.例如,很多合同中都会出现如下条款“本合同和本合同引起的一切争议均适用甲国法”,这一约定表明当事双方不仅对合同的准据法做出了选择,同时也对因合同引发的侵权争议做出了选择.如果法律否定此项选择的效力,将违反当事人的合理预期.如果侵权行为法律适用规则引入意思自治原则,则当事人做出的有关合同法律适用的选择,也可作为与合同有关的侵权行为的准据法,如此规定,可以保证由同一合同引起的两种性质不同的责任（合同责任和侵权责任）适用同一法律,进而维护当事人权利义务的一致性与完整性.《罗马Ⅱ》第14条1款规定就允许从事商业行为的当事人可以在损害发生前,经过自由协商选择适用于非合同之债的准据法.因此,我国法律也应顺应国际趋势,放松对意思自治的限制.

(五)最密切联系原则的运用

我国之前出台的《国际私法示范法》第113条以及《中华人民共和国民法（草案）》第79条都做出过最密切联系原则的规定.然而《适用法》仅在第2条做出了“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”这样的兜底性规定,对于具体规定了侵权行为法律适用规则的第44条却并未提及最密切联系原则.如此规定可能是立法者对法律选择确定性价值的追求高于对灵活性的追求,考虑到我国目前的法律体系依旧有待完善,法官专业素养也仍待提高,若给与法官过多的自由裁量权,可能会令法官无所适从,不能平衡当事双方的利益,导致判决结果的不公.

然而,将最密切联系原则作为侵权行为法律适用的例外规则已经成为一种趋势.我国台湾地区“涉外民事法律适用法”第25条亦将最密切联系原则作为补充规则.因此,考虑到现实中侵权案件的千姿百态,要在法律上穷尽规定侵权行为的法律适用规则基本上是不可能的,因此明智之举是选择弹性规则作为补充规则,而最密切联系原则是最合适的选择.运用最密切联系原则,使法官在具体个案中不断寻求公平适当的准据法,最终达到追求实质正义的目标.