本站原创一、实践中存在的问题
意思自治原则是我国新《合同法》所确立的最重要原则之一,而无效合同的实质是国家对当事人意思自治的干预,但这种干预应当是有限度的.新《合同法》确立了合同自由原则,缩小了无效合同的范围,减少了国家对当事人合同关系的干预.无效合同是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同.这事实上就是体现国家意志的法律对当事人自由意志的一种强行干预.关于无效合同,我国《合同法》第52条明确规定：“有下列情形之一的,合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；（二）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定.”在审判实践中,问题最多的是对于第（五）项规定的判断,主要问题有三：一是对于法律、行政法规作扩大解释；二是合同虽然没有违反法律、法规的强制性规定,但却与政府部门的规章或地方性法律、法规相冲突,使得合同的履行面临合同有效,但确无法实际履行的窘境；三是对于什么是强制性规范,有不同的解释.对于第一问题,《最高人民法院关于适用合同法的解释》第四条有明确规定：“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据.”故对于确认合同无效的法律法规不应作扩大解释.第二个问题属于执行问题,本文不予讨论.本文主要对第三个问题加以探讨.
二、强制性规范的区分标准
在审判实践中,适用第（五）项规定时可能遇到的困难是如何从法律、行政性法规中区分出哪些是强制性规定以及哪些强制性规定将影响合同的效力.
首先,关于强制性规定与任意性规定的区分.强制性规定是与任意性规定相对的概念,即不问个人意愿如何,必须加以适用的规范,若不适用就要承担不利的法律后果.强制性规定又可以分为命令性规定（义务人必须这样做）和禁止性规定（即义务人必须不这样做）.有人认为可以从法律规范的逻辑结构出发来区分一条法律规定是否属强制性规定.通常一条法律规范由检测定、处理和制裁构成.检测定是指适用该规范的条件；处理是指行为规则本身；制裁是指违反该规范的行为应承担的法律后果.强制性规定和任意性规定的主要区别在于是否存在制裁部分.任意性规范一般没有制裁部分,而强制性规范由于是当事人必须遵守的,故有相应的制裁部分.但是,制裁部分与处理部分可以不在同一条法律条文中,甚至可能不在同一个法律文件中.笔者认为,用上述方法区分强制性规定不失为一个可行的办法.比如,《公司法》第11条第3款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动.”从措辞来看,这似乎是一个命令性的强制规定,但该法本身没有包含对公司如果超越经营范围活动处以制裁的规定.按上述方法可以认定该条款并非一强制性规范.事实上,1999年12月19日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条：“将超越经营范围订立的合同不作为无效合同对待.”由此反推,可见最高人民法院并未将《公司法》该条规定视作强制性规定.还有一个问题是,有些法律规范的制裁部分出现在法律的实施条例中,而该实施条例的颁布机关并非国务院,而是其下属的一个部门,在这种情况下,该法律条文是否可视作是强制性规定?从最高人民法院上述的司法解释来看,如果法律规范的制裁性部分出现在非法律或非行政法规当中,该条法律规范本身仍不应被视作是强制性规范.
其次,那些强制性规定将影响合同的效力.有学者在论述法律或行政法规强制性规定对合同效力的影响时,认为应当按照强制性规定所保护的利益种类或性质（该学者在文中将利益区分为一般社会公共利益和私人利益或某类人利益两类）来确定合同是否无效,将合同区分为绝对无效合同和相对无效合同；另有学者则主张将禁止性规定进一步细分为取缔规则及效力规则两种,并认为合同只有违反禁止性规定中的效力规则才会无效.取缔规则系指对违反者加以制裁以禁遏其行为,但不否认其行为在私法上效力的禁止性规定；效力规则指对违反者除加以制裁外,对相应行为的效力亦予否定的禁止性规定.一般来说,只有违反了效力规则的合同才是无效的合同,而违反了取缔规则的合同,则可以由有关管理机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效.尽管上述学者区分方法的着眼点不同,但均对第52条所谓强制性规定作了进一步的限制解释.我国的民法理论对于禁止性规定没有作出取缔规则和效力规则的区分,立法中大多数与确定合同效力相关的法律规范也没有以明确的方式表明违反该规范的合同是否有效,造成司法实践中不能直接依照所适用的法律规范对合同效力作出准确认定.
三、调整合同效力的强制性规范的判断
合同属典型的私法行为,强制性规定是否影响合同效力,笔者认为可以从强制性规定的价值进行判断.首先要认定强制性规定是否为了规范私法行为,是否为了规范合同行为,进而认定是否为了规范私法行为的效力,是否为了规范合同行为的效力.
公法与私法是对立统一体,在现实中不乏冲突.法律调整公法行为、私法行为产生不同的法律效果.只有违反调整私法行为的强制性规定,才会导致合同的无效,否则不产生合同无效的法律效果.合同行为属典型的私法行为,调整合同行为的强制性规定具有不同于调整公法行为强制性规定的特征.
1.调整公、私法行为强制性规定及其法律效果.
从法律效果上讲,调整公法行为的强制性规定直接产生公法效果,而不直接产生私法上效果.违反调整公法行为的强制性规定,直接产生公法责任,而不产生私法责任.而调整私法行为的强制性规定的法律效果包括两种情况：一是既直接产生公法效果,又直接产生私法效果,违反这种强制性规定,直接产生公法责任,也直接产生私法责任；二是直接产生私法效果,不直接产生公法效果,违反这种强制性规定,直接产生私法责任,不直接产生公法责任.比如把强制性规定分为“取缔规定”和“效力规定”,取缔规定是赋予公法责任,而效力规定是赋予私法责任.但司法实践中,却存在审判人员将取缔规定、效力规定及其相对应的不同性质的法律责任混为一谈的情况.
调整公法行为的强制性规定不规范私法行为,私法行为谈不上违反此类强制性规定,更谈不上违反此类强制性规定对私法行为效力的影响.有的调整私法行为的强制性规定,既直接产生私法效果,又直接产生公法效果,私法行为违反此类强制性规定,本身受到影响,既要承担民事责任,同时也要承担公法责任.
2.调整合同行为强制性规定的判断.
有的强制性规定是否调整私法行为,并不容易判断.调整公法行为的强制性规定、调整私法行为的强制性规定都是规范的实质内容而言的,不是指法的形式.一个强制性规定无论在《民法通则》或《合同法》里,还是规定在《刑法》里,只要其内容是调整公法行为的,就是调整公法行为的强制性规定.如其内容是调整私法行为的,则属调整私法行为的强制性规定.
某强制性规定调整公法行为,但是否调整私法行为可从形式上和实质上两方面判断.如果形式上是从权力管理角度对主体私法行为资格进行限制或剥夺,某主体违反此限制或剥夺规定,则此强制性规定并不调整私法行为.实际上这只是权力内部管理规定,不产生对外效力.如果此强制性规定对行为内容和程序进行限制或禁止,则属调整私法行为.在实质上需得考察强制性规定的规范意图,如果规范意图在于私法行为,则能认定为属调整私法行为的强制性规定；如果规范意图不在于私法行为,则认定不属调整私法行为的强制性规范.
在判断强制性规定对私法行为的影响时,双方私法行为要考虑一方的违法行为对另一方民事权益的影响.如果因一方违法行为致对方受到很不公正的、不合理的对待,那么本强制性规定对私法行为就应当进行调整,因为合同行为是典型的双方私法行为.
（作者单位：上海交通大学）