本站原创[摘 要]对于学说能否成为我国国际私法的法律渊源历来颇有争议.考察各国立法和学者学说,是否将学说作为法律渊源也意见不一.但由于法律的滞后性需学说弥补,司法机关独立性和法官素质有待提高以及全球化趋势的加强等原因,我国有必要将学说作为国际私法非正式渊源,并且也具有将学说作为国际私法法律渊源的可能性.
[关 键 词 ]学说；法律渊源；国际私法；必要性；可能性
学说,也有学者称之为法理,是学者关于成文法的解释、习惯法的认知和法理的探求等所表示的见解.①学说在国际私法建立、发展的过程中扮演着非常重要的角色,14世纪意大利注释法学家巴托鲁斯创立的法则区别说就被认为是国际私法产生的标志.在其后的数百年的时间里,学说对国际私法的成熟完善有不可忽视的作用.各国对于学说的国际私法法律渊源地位,在理论和实践中有较大差异,因此对能否将学说作为我国国际私法的非正式渊源问题的探讨,是完全有必要并且非常重要的.我国的现行立法不承认学说的国际私法渊源地位,但是笔者认为,学说作为我国国际私法的非正式渊源是妥当的.
一、学说作为我国国际私法法律渊源的考察
(一)学说作为我国国际私法法律渊源的立法考察
各国立法对学说能否作为国际私法的渊源问题,表现出两种截然相反的态度.泰国等极少数国家和地区的法律明确承认了学说作为国际私法渊源具有法律效力.如现行的《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突,依国际私法的一般原理.”但是,除了这些极少数国家和地区以外,受本国的法律传统及其历史文化等因素的影响,绝大多数国家和地区并未在立法中确认学说的国际私法渊源地位.
(二)学说作为我国国际私法法律渊源的学说考察
虽然我国的现行立法不承认学说的国际私法渊源地位,但我国学者中旗帜鲜明地主张学说应当是法的渊源的不乏其人.如我国著名的国际法学家周鲠生教授就曾在其所著的《国际法》一书中提出：学说是“国际法的历史渊源”.②另一位著名的国际法学家王铁崖教授将学说和判例并列,并认为学说“可以说是国际法的补充渊源”.③就学说是否为国际私法的渊源而言,我国著名的国际私法学家李浩培教授认为,学说至少是国际私法的历史渊源,“有关国际私法学说,在中古时代国际私法处于萌芽状态时,学说对于国际私法的发展就具有重要影响.即使在现代,由于国际私法尚在较低的发展阶段,有些规则尚未定型,学说仍然起很大的作用.”如“法则区别说是为国际私法奠定基础的学说”.④我国著名的国际私法学家李双元教授认为：“在国际私法方面,由于它还是一个比较年轻的法学部门,很多制度和规则处于形成、发展阶段,加之法院的自由裁量权在这一领域也是比较大的,因而司法机关有时需要借助学说上的理论去作为解决实际问题的指导和依据.”⑤
二、学说作为我国国际私法法律渊源的必要性
虽然我国不承认学说作为国际私法渊源的地位,但笔者认为,学说应当成为或者可以成为我国国际私法的法律渊源至少是非正式渊源.考虑到我国的法治水平和法律体系的完善程度,学说作为国际私法渊源具有很强的现实必要性,这主要表现在以下三个方面：
(一)法律的滞后性需学说弥补
法律具有稳定性、规范性和相对滞后性,而社会现象却千变万化,其复杂性和多变性不言而喻.由于法律的这种局限性,它根本不可能将所有的社会关系都纳入其调整的范围,因此学说可以借助其灵活、新颖的特点发挥作用,以弥补法律稳定性和相对滞后性带来的缺陷.基于各国国情和法律传统的不同,在处理涉外民商事法律关系时,受立法和司法实践经验的制约,再加之国际私法作为部门法发展还不完善,不少制度和规定还有待进一步优化,因此一些新出现的、特殊的涉外民商事法律关系还没有被纳入国际私法调整范围.考虑到上述情况,我国将学说作为国际私法的非正式渊源是有必要的.事实上,法学家总是站在理论和实践的前沿,不断发现和研究法律关系中的新情况和新问题,提出和论证新的解决方案和方法.⑥
(二)司法机关独立性和法官素质有待提高
由于我国立法较落后,法律体系中存在不少缺陷和漏洞,一些法律条文也是大而粗,模糊而不具体,容易增加任意扩大解释的风险.因此,可以将学说采为法律渊源,既增加了法官判案的灵活度,又防止了自由裁量权的滥用.
除此以外,我国部分法官的理论修养不够深厚,业务素质还有待提高.毕竟我国法律许多都是从国外借鉴而来,并非土生土长,不具有法治发达国家发展现代法律的先天条件,因此法官更需要提高理论修养、增强业务素质来应对千变万化的社会生活.我国法官的综合素质与发达国家如法国、德国的法官是有一些差距的,尤其是老一代法官中军队转业人员还占有相当比例,因此,他们在直接运用法律裁判案件时,必然会遭遇一定困难,这就需要学习、研究、参照各项法律制度建立起来的理论基础和相关的学说,来丰富裁判技巧,积累实践经验,以便做出更科学合理的裁判.
(三)全球化的必然趋势
随着经济全球化趋势的不断加深和我国改革开放进程的日趋深化,我国民间的涉外交往范围必将进一步拓展,这其中就包括将学说纳入法律渊源的国家和地区,这就要求我国必须重视和加强对外法域法学家的著作和学说的研究,以提前做好应对工作,维护我国当事人的合法权益.再者,承认学说的非正式法源地位,加强对国际私法的研究,多提出创新性的、有价值的国际私法学说,了解学习国外权威学者的论著和学说,对于我国发展水平尚处于初级阶段的国际私法有重大的推动作用.
三、学说作为我国国际私法法律渊源的可能性
学说在正式法源没有规定或规定模糊的情况下可以被适用,这表现了学说作为非正式法源的补充性.也就是说,学说的适用是有条件的,有前后次序的.只有当正式法源有漏洞或不能解决时,才可适用学说来弥补.即使学说观点比正式法源的规定更为合理,也不能不顾正式法源而适用学说,否则会造成法律的权威性受损和自由裁量权的滥用,违背将学说作为法源的初衷. 如果承认其法源地位,学说与其他法律渊源存在的不同之处主要表现在以下方面：第一,在审判案件时,应优先适用法律、立法解释、法规、规章、司法解释等正式法源,当上述法源皆没有规定或不能找到答案时,适用学说.但是适用什么学说本身也有一定要求,不能凭法官喜好随意地适用.笔者认为,应按照通说、权威学说、一般学说的顺序来进行适用.一般而言最棘手的莫过于既无通说也无权威学说的情形,这时法官就应运用自由裁量权,依照法律所体现的精神和最利于案件解决的原则选择学说加以适用.
第二,学说不同于其他法源之处还表现在,学说不具有法律等正式法源的反复使用性.学说本身是可以变化的,它可能在一次适用后在某些方面有了改变,下一次适用时由于其改变而不能适用；也可能这一次适用的权威学说下一回被另一学说取代其权威地位,因此可以作为法律渊源的学说必须得是抽象意义上的学说,而不能是一个个具体的学说.
四、结语
目前,学说对立法的参考作用和司法实践的指导价值是有目共睹的.虽然我国现阶段的法律体制不承认学说的国际私法法律渊源地位,但学说作为国际私法发展的助推剂对这一部门法的进步和完善发挥着非常重要的作用,而法律又或多或少地存在漏洞或缺陷,因此将学说作为国际私法的补充渊源是必要和可行的.将学说作为并只能作为非正式渊源还任重道远,因此这就需要相关领域的立法者和法律人士共同努力,为中国法治建设的繁荣发展奉献力量.
[注释]
①王泽鉴著：《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第17页.
②周鲠生著：《国际法》,商务印书馆1981年版,第10页.
③参见《中国大百科全书法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第88页.
④转引自王长营主编：《中国国际私法理论与实践》,人民法院出版社1993年版,第37页.
⑤李双元著：《国际私法（冲突篇）》,武汉大学出版社1987年版,第42页.
⑥刘想树：《学说与判例的法渊源地位研究》,《大学学报》2002年第4期.
[参考文献]
[1]周鲠生.国际法[M].北京：商务印书馆,1981.
[2]李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社,1987.
[3]王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社,2003.
[4]高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究[M].北京：高等教育出版社,2010.
[5]刘想树.国际私法基本问题研究[M].北京：法律出版社,2001.
[6]刘继勇.试析学说在国际私法中的作用[J].辽宁工程技术大学学报（社会科学版）,2004（3）.
[作者简介]文梨（1993―）,女,四川泸州人,华中师范大学法学院2010级本科,研究方向：民商法.