不作为犯罪的义务来源

摘 要：不作为犯罪是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,具有履行法律义务的能力,但行为人未履行法律义务的犯罪.不作为犯罪的义务来源包括法律明文规定的义务、职务或者业务上的要求、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务.

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不作为犯罪的义务来源是指不作为犯罪中,行为人的作为义务产生的条件,也即行为人在什么情况下具有防止犯罪结果或犯罪事实发生的义务.不作为犯就是故意或过失地不履行特定义务,造成或可能造成严重后果,依法应当受到处罚的行为.[1]

一、法律明文规定的义务

法律上明文规定的义务,是指由法律、法令或各种行政法规规定的,并且最终由刑法加以认可的,行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务.[2]这里的法律,并不仅仅是指刑法,而是指由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总称.其他法律如《婚姻法》,所规定的义务,也有可能成为作为义务的根据.再比如家庭成员之间有相互抚养或扶助或赡养的义务、当事人有履行生效的法院裁判的义务.如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定.就构成拒不执行判决裁定罪.拒不执行,即相对于生效的判决、裁定而言是没有履行,是不作为,但他此前必须有履行判决、裁定的积极义务,这是法律法规所明确规定的积极作为义务.

二、职务上和业务上所要求的义务

所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体,由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务.这种特定的不作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的.如果行为人违反了这种义务,使刑事法律法规所保护的社会关系受到损害或威胁时,行为人就要负法律责任.这种不作为犯罪的特定义务多出现在刑法第九章渎职罪中,同时也分布于其他各章.职务上和业务上的要求一般都表现于各种法规、条例、规章甚至某些司法解释中,而其效力的根据仍在与法律的规定,严格地说,职务上和业务上的要求也应当属于法律明文规定的义务.但是,职务或者业务上的要求以行为人担任相应的职务或者从事相应的业务为前提,因此,与一般的法律明文规定的义务相比,又有着显著不同的特征.在认定职务或者业务上要求的义务时,一是要注意义务的时限,如果并非行为人应执行职务或者从事业务之时,便不可能产生义务.二是要注意义务的对象（内容）,即作为义务的对象（内容）,必须仅限于职务或业务范围之内.如值班的医生、执勤的消防队员等.该积极作为的义务是职务上、职责上的要求,是由工作岗位、身份等性质所决定的.

三、先行行为所引起的义务

先行行为引起的作为义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的法益处于危险状态时,行为人负有采取有效措施以排除危险或防止危险发生的特定义务.若行为人能够履行而不履行这种义务,就是以不作为的形式实施的危害行为.[3]

先行行为作为不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理,基于法的精神合理判断而推理出来的,即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的.从本质上讲,是基于道德的基准而推导出来的结论,与道德义务具有相同的基础.不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件,是以引起一定的法律后果即刑事处罚为特征的.先行行为是否能够成为不作为犯罪的特定义务来源,关键就在于必须确定先行行为不是纯粹的道德义务,而是一种能够引起刑事法律关系的法律行为,否则就会造成和罪刑法定原则以及司法实践相冲突的问题.事实上,先行行为便是一种从道德义务上升到法律义务的特定行为,是对重大的道德义务的抽取.并且先行行为之所以被作为作为义务的来源,并非根据习惯和条理,是人们日常生活中一般经验的结论,是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的.

四、法律行为所引起的义务

法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为.法律行为主要表现为合同行为和自愿行为两种.合同是指公民、法人和其他组织之间设立、变更权利义务关系的行为.在一般情况下,合同一方当事人不履行合同所规定的义务,只承担违约的民事责任,并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务而触犯刑法时,即给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下,这一作为义务才能构成不作为犯罪的义务来源.合同行为,引起了一个积极作为的义务,行为人有义务积极履行.

自愿行为是指行为人基于自己真实意思表示而自愿负担某种特定义务后,有责任按照委托人的要求履行该义务；如果不履行自愿承担的义务,由此造成严重的危害后果,致使刑法所保护的某种社会关系受到损害,应视为以不作为形式实施的犯罪.[4]

注释：

[1]赵秉志.中国刑法的运用与完善 [M]. 北京： 法律出版社,1987,110.

[2]李红卫,任勇.论不作为犯罪中的作为义务[J].烟台大学学报,2002（ 4） .

[3]吴桂森. 超法规不作为犯的构成[J].集美大学学报,2004（ 9）

[4]马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999 年版