本站原创摘 要 ：技术标准与知识产权相结合,既是知识经济时代的必然结果,同时也成为知识产权领先企业寻求市场支配地位,获取垄断利益的战略选择.在这一背景下,标准的公益性与知识产权的私权性的矛盾有赖于各制定管理机构的知识产权政策加以调和,而信息披露是实现这一目标的前提条件.
关 键 词 ：技术标准；信息披露；法律规制
中图分类号：DF2／75 文献标识码：A 文章编号：1003-7217(2008)05-0121-04
一、技术标准中的知识产权及其信息披露
所谓技术标准,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或怎么写作达到一定的安全要求或进入市场的要求.
技术标准与知识产权在性质上本来是相互矛盾的：标准采用的是通用技术、常识技术及广泛使用的技术,而知识产权保护的是专有技术、创新技术、须许可方能使用的技术.但20世纪90年代以来,技术标准愈来愈明显地呈现出与知识产权相结合的趋势,甚至表现为一种市场竞争战略,之所以如此,客观上是因为以知识为核心的产业在整体经济中占有越来越重要的地位,为知识产权法所保护的智力财产成为推动产业进步.提高社会生产效率的中心动力.在这一大环境下,作为人类社会生活中无处不在的技术标准,已经不可能绕开被知识产权所保护的技术规范而仅仅以公共智力成果作为内容.此外,由于技术标准的根本特征为兼容性(eompatibili．ty),或者说是通用性(interoperability),在应用过程中通常会导致网络效应与锁定效应,如果能将技术标准笼罩在知识产权人的私权之下,则会给权利人带来巨大的经济效应,所谓“得标准者得天下”.无论是微软的巨无霸地位,还是我国在通讯、DVD等行业不断付出的巨额许可费,我国信息产业部对TD标准的扶持,都反映了在新经济中,不仅是技术的竞争,更是标准的竞争.正因为如此,市场竞争者总是尽量利用各种手段,使自己受知识产权保护的技术方案成为技术标准,从而通过知识产权许可来获取丰厚回报.
在这种情形下,标准的公益性与知识产权的私权性产生了矛盾：一方面,技术标准对经济发展具有重要意义,必须保持其公益性的色彩；另一方面,知识产权的合理性仍是不容质疑的,其对创造性智力成果的激励作用是知识经济不可或缺的制度保证.为调和这一矛盾,无论是正式标准的制定机构或企业联营性的事实标准制定组织,都纷纷制定了相关的知识产权政策,从而在知识产权人的私益与社会公共利益之间获得平衡,如要求标准所涉及的知识产权权利人承诺一旦该知识产权被纳入技术标准,将无偿或无歧视、合理性地对外进行许可,使得标准的应用不至于给社会带来过大的成本和阻碍.而信息披露则成为了完成这一使命的前提条件.简言之,机构必须首先确定某一标准是否包含知识产权,哪些知识产权,之后才能根据自己的知识产权政策完成如寻求权利人许可等工作.所以,大多数标准化组织都对成员课以明示或暗示的义务,要求他们披露所知的知识产权.如ITU(国际电信联盟)知识产权政策中规定了信息尽早披露的原则,要求其成员尽最大努力关注与ITU标准提案有关的专利技术,并尽快上报给ITU的电信标准化局.此外,ISO(国际标准化组织)、IETF(国际互联网工程任务组)、IEEE(电气电子工程师协会)、ATSC(美国高清晰度数字电视联盟)、3G Patent(移动通讯第三代专利平台)等都规定了类似的知识产权信息披露政策.总结当前一些较大影响的标准化组织,在知识产权信息披露政策上一般有如下做法：
第一,披露的内容.由于技术标准所涉及的知识产权虽然包含商标权和版权,但是专利才是主要内容,因此,多数标准组织主要规定了专利披露政策.在专利披露问题上的难点在于是否披露某技术方案正在进行的专利申请情况.因为专利申请又包括已公开的申请和尚未公开的申请两种情况,而后者可能涉及申请人的商业秘密.但是,如不考虑专利申请问题,一旦某技术标准被确立,而其中包含了正处于专利申请阶段的技术方案,之后该申请被批准,则该标准面临着要么放弃要么制定于专利权人的两难局面,这种情况在事实标准的建立中尤为复杂.根据对当前重要标准化组织的实证分析,大多数标准化组织只要求披露授权的专利；有几个标准化组织还考虑了未决的专利申请,但不要求披露它,因其一般仍处于保密之中；国际电信联盟和开放怎么写作网两个标准化组织要求披露所有的授权专利和未决的专利申请.
第二,披露的程序.一般而言,标准化组织要求成员在提交议案时披露自己已知或应知的拟制定的技术标准中包含的知识产权,例如ISO／IEC指南关于专利披露规定：“如果一个ISO的国际标准提交人在提交审议的准备过程中,在技术方案中有专利技术,那么应该按以下的程序运作：提交人应当提请ISO的技术委员会TC(Technical Committee)和分技术委员会SC(Sub-Committee)注意自己发现的并准备在技术标准提案中采纳的专利技术.任何参与标准提案的当事方也应当提请ISO的TC和SC注意自己发现的并准备在技术标准中采纳的专利技术”.
二、信息披露中的拒绝披露或虚检测披露行为
如前所述,新经济的网络效应使得产品(怎么写作)的兼容性成为了其是否能进入市场的关键因素,而要达到兼容性的要求,使用该类产品(怎么写作)的技术标准是必经之途.如果企业对某项技术标准拥有知识产权,则等于拥有对进入相关市场的竞争者颁发入场券的权利,可谓“一夫当关,万夫莫开”.正因为如此,标准化组织在制定标准时,特别注意获得技术方案中所含知识产权的权利人许可,从而最大限度地协调行业标准化、兼容化带来的效率与知识产权人的私人利益的矛盾.从另一个角度看,包含知识产权的某项技术标准一旦得以确立并被广泛实施,权利人可以从使用该标准的整个市场获取专利许可费(只要不是免费许可),其丰厚回报与其说是源于自己的知识产权,不如归结为含有该知识产权的技术标准.更何况在网络效应理论中,某技术产品(怎么写作)在销售策略上,首先重视的是市场占有率而非盈利,待出现消费者锁定现象后,方能获得稳定的利润甚至超额利润.
基于以上两方面的原因,拥有知识产权的企业或个人在标准的制定中一方面积极参与,大力投入,力争含有自身知识产权的技术方案成为最终确定的技术标准,从而得以为自己的技术产品(怎么写作)获得较高的市场占有率铺平道路；另一方面,权利人并不愿意作出标准制定机构要求的关于知识产权许可的承诺,尤其是免费许可的承诺.在这样的动机下,拥有知识产权人在标准的制定阶段对信息披露采取种种明示或默示的投机行为,则不足为奇,甚至本身就是该企业的一项知识产权战略.1995年的Dell公司案是代表案例.1994年Dell公司参加了一项为声频电子标准联合会(Video ElectronicsStandards Association,VESA)制订标准的工作,该标准涉及的技术主题,是为计算机总线设计一种在486计算机的处理器和外设之间传输指令的技术方案.在标准建立的初期,标准的提案小组要求标准制订的各方申报与该技术方案有关的知识产权,Dell公司没有申报,并且其代表还写下了“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证.但实际上Dell公司已经获得了一个专利授权.后来,该标准制订后被广泛使用,这时Dell公司向使用该标准的公司要取专利使用费.这些公司将Dell公司告上了联邦贸易委员会的仲裁庭.联邦贸易委员会于1996年裁定Dell公司违反了诚信原则,违反标准化组织的内部规定,没有在知识产权权利披露的前置阶段披露有关专利,却在事后主张其知识产权.因此,Dell公司无权收取专利使用费.在2002年另一起信息披露的案例中,美国联邦贸易委员会裁定被告隐瞒相关专利申请的行为违反反垄断法,从而使专利信息披露的范围延伸至专利申请领域.
三、法律规制
对于因标准制定过程中信息披露不全面带来的知识产权私权性与技术标准公益性之间的冲突,尤其是类似Dell公司企图凭借标准的推广来占领市场的投机行为,相关立法和司法实践大多倾向于保护被许可人的利益.究其保护方式,大致有如下理论和实践做法：
第一,通过衡平法上的禁止反言原则来禁止权利人强制实施其专有权利.所谓禁止反言(doctrine of estoppel)原则是指一方当事人由于自己的行为而不能主张某项损害有资格信赖这一行为并据此行事的另一方当事人的权利.在标准制定过程中的信息披露问题上,这项原则适用于权利人通过误导行为使侵权人合理地推断出不存在侵权或权利人不会对侵权人强制执行其专有权利的结论的情形.利用禁止反言原则作为该类侵权行为的抗辩,一般须具备以下要素：
(1)存在误导性陈述,或有陈述义务但保持沉默.在标准制定过程中,加入该标准的成员都承担了披露知识产权的义务,特别是关于自己拥有的知识产权,必须在相关文件中予以说明并表明态度.如Dell公司案中,Dell公司声称“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证就是典型的误导性陈述.有陈述义务但保持沉默的典型案例为Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案.在该案中,由于专利权人在标准的制定过程中保持沉默,从而被判决禁止事后强制执行其专利.原告的专利发明人参加了专门负责标准制订工作的美国联合电子装置委员会(Joint Electronic Device Council,JEDEC)的活动,从1983～1989年,原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成为存储器的标准,并获得了成功.但在这段时间内,原告没有向JE．DEC披露自己始终在进行SIMMs的专利申请工作,并于1987和1988年分别获得了相关的两项专利.当被告按该标准生产时,原告主张侵犯了其专利权.法院认为被告不用承担侵权责任,因为原告的行为表明其已经默示许可他人免费使用其专利,并且原告的行为使得被告有理由认为自己的行为是符合原告要求的,是原告同意的.
但是,我们应该注意到,在考察这一要件时有以下难点：首先,不是所用的标准制定管理机构都有详尽的知识产权政策,在没有类似政策的标准制定机构,权利人的沉默可否构成禁止反言的要素更何况在行业内进行事实标准竞争中,并非都会形成标准化组织,更谈不上组织章程与知识产权政策；其次,即使有知识产权披露政策的情况下,如果只要求披露已授权的专利或已公开的申请,对于尚未公开的申请保持沉默,并未违反陈述义务.
(2)侵权人存在信赖,而其行为是基于该种信赖.禁止反言原则要求因为权利人的作为或不作为,使侵权人产生了合理信赖,并根据这种信赖采取了某种行为,破坏这种信赖将实质性地损害侵权人的利益.在标准的制定过程中,由于知识产权人的虚检测陈述或沉默,使得标准使用者认为不会产生侵犯知识产权的风险,从而进行了诸如投资建设厂房、购置原材料进行技术产品的生产等行为.在这种情形下,使用禁止反言,限制知识产权人的利益是法律衡平性的体现.美国联邦巡回法院在上述Wang Laboratories,Inc.v.Mitsubishi Electronics案中对信赖进行了较为详细的描述：“等信赖跟危害或者损害不是一码事,尽管这两者之间经常弄混.侵权人可能在对专利权没有任何意识的情况下建好一座工厂,而作为侵权的结果,侵权人可能不能使用这一设施.尽管自己也受到损害,但侵权人不能说明对知识产权人的信赖.为了说明自己对权利人的信赖,侵权人必须跟原告之间业已存在某种关系或者交流,正是该关系或交流使侵权人有了一种安全感等”如果对信赖采用以上描述,则在正式标准及私有化标准组织制定技术标准的过程中,在参与标准制定的各成员之间,将产生足够的信赖.在非机构成员实施标准的情形下则较为复杂,必须考察是基于权利人的虚检测陈述还是沉默,而后者往往不能产生被法院认可的信赖.
正是因为在适用禁止反言原则时有上述难点,有部分学者提出以知识产权滥用原则来规制这种投机行为.但是,知识产权滥用原则目前在规制权利人方面主要体现为拒绝许可或对许可附加限制竞争的条件,对仅仅依据知识产权主张许可费的行为很难加以限制.更重要的是,无论是禁止反言原则还是知识产权滥用原则,都是在标准实施者作为被告被控以知识产权侵权之诉时的抗辩事由,即“是盾而不是矛”.因此,在应对信息披露中的反竞争性行为时,还可以采用反垄断法规制.
第二,反垄断法规制.对于知识产权与反垄断法之间的关系,现在的共识是：知识产权本身的独占性并不意味着其当然获得垄断地位.但是,一旦知识产权和标准相结合,情形就有所改变：通过制定包含知识产权的技术标准,权利人得以对市场行使独家控制权,从而获得市场支配地位,所以,必须对包含知识产权的技术标准进行许可政策的规制,而对于企图逃避这种规制的知识产权人而言,对其进行反垄断法审查是非常有必要的.根据以《谢尔曼法》为代表的反垄断法关于市场支配地位以及图谋垄断的规定,衡量某一行为是否违法了反垄断法,有如下三个要件：
(1)权利人不披露或虚检测披露信息与标准制定机构通过该标准有因果联系.在标准制定机构宣布不采纳包含知识产权的技术方案作为技术标准或虽然可以通过包含知识产权的技术标准,但以权利人免费许可为前提的情况下,拒不披露信息或虚检测承诺不行使专有权与该标准的通过有显著的因果联系,如上述Wang Laboratories,Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是,当前大多数标准化组织(包括ISO)都不拒绝通过包含知识产权的技术标准,且可以进行合理、非歧视的许可,所以,还必须进一步证明二者的因果关系.笔者认为,可供考察的因素有：在标准制定时是否有另外的竞争性技术方案,该知识产权对标准是否为无法回避的核心技术,该标准化组织关于制定标准的知识产权政策与程序等.但无论如何,这在实践中将是一个难点.
(2)故意.与禁止反言原则不同,反垄断法对权利人不披露或虚检测披露的行为在主观要件上界定为故意.从理论上讲,知识产权人应该毫无疑义地知晓某一技术方案是否包含了自己已经获得知识产权包含的技术内容,所以,对于拥有知识产权的成员方在制定标准时拒不披露的行为可以直接推定出其故意的主观状态.
(3)获得市场支配力.成功将自己的知识产权结合到技术标准之中,并不必然意味着权利人拥有了反垄断法上的市场支配力,还必须考虑这些情形：该技术标准是强制性还是建议性的；是行业内的独家标准还是存在可兼容的其他竞争性标准；知识产权人是否对被许可人收取过高的许可费或实行了歧视等等.
在综合考察以上要件后,法院或有权机构可以得出某个标准制定中的信息披露行为是否违法了反垄断法,如果结论是肯定的,则可以判定该知识产权的专有属性应受到限制.换言之,权利人应该实施免费许可,从而规制这类企图垄断行为.