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[摘 要 ]私法中的基本规范是连接宪法与私法的“管道”,也是私法规范体系建立的基础.完法规范的效力并不能直接作用于私法,而是作用于私法中的基本规范.私法规范对宪法的违反,也就是私法基本规范不能承载或违反宪法的价值或原则.因此.私法的违宪审查应该是对体现宪法价值的私法基本规范的审查.

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[关 键 词 ]宪法;私法;规范效力;基本规范;平等保护原则

[中图分类号]D911 [文献标识码]A [文章编号]11007-5801(2008)02-0087-03

宪法对私法的规范效力.有直接效力说与间接效力说.直接效力说认为.第一,宪法上的基本条款在私法上具有绝对效力.宪法上的基本权利属于法律中具有最高效力的条款,可以在任何一部法律中适用.第二.宪法上的权利可以分为两类:一是对抗国家和政府的基本权利.二是为宪法制度所保障的权利.这种权利不仅可以防范公权力侵入.还可以在私法上产生直接的效力.第二种权利可以在案件中直接适用.直接效力说曾一度为德国采用.间接效力说认为,宪法对私法的效力是通过私法规范的合宪性审查而实现的,宪法的功能仅在拘束国家、政府,而不能拘束平等的私法主体,所以宪法不能在私法上直接适用.但宪法中基本权利的有关条款可以在私法中间接适用.宪法对私法的间接效力说明及通说.如《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害.”宪法承认该条的“损害填补”具有宪法价值,从而具有宪法上的效力.在意大利,宪法法院承认“人的身体不能处分的原则”具有宪法效力,如果私法中有此行为则违反宪法.国内对宪法的直接效力说也持否定态度.但是.宪法规范能否直接适用于私法仍是一个有争议的问题.

一、民法中的基本规范与宪法对私法的规范效力

参照凯尔森的分类,可将私法规范根据其内容分为基本规范与一般规范.基本规范是指在私法中处于主导地位,作为私法的基础实现私法理念的规范.而一般规范是在私法规范中处于从属地位,直接规定私法中权利与义务的规范.也可以称为规则性规范.但是,这种划分具有一定的相对性,特别在具体的法律关系中二者显现出一定的交融性.如合同履行的规范,总体而言是实现合同权利与义务的移转规范,是一般规范.而诚实信用原则也在合同的履行中得到体现与遵守,也可被认为是基本规范.

基本规范是其他规范产生的基础,也是决定其他规范成为法律体系中成员资格的条件.凯尔森认为,基本规范在法律体系中具有双重功能:决定适用法律的机关以及由这些机关所遵守的程序;决定适用法律机关所进行的行为.据此可以认为,基本规范在民法中的表现有以下两种:一是原则性规范.民法的基本原则是基本规范在民法中的体现.民法的基本原则有诚实信用原则、平等原则、公平原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等,由这些规范组成的内容即成为原则性规范.如《瑞士民法典》第2条规定:“(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务.(2)显系滥用权利时,不受法律保护.”法律原则根据内容不同,可以分为法律体系原则以及法律推理原则.法律体系原则是构建该法律体系的基础,而法律推理原则是司法适用的保障.二是一般条款规范.一般条款是处于核心地位,在法律规范体系中能够作为请求权基础的法律规范.如公序良俗原则,合同法中确立的合同自由原则(《合同法》第4条),物权法中确立的物权法定原则(《物权法》第5条),侵权行为法确定的一般条款,如《法国民法典》第1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错发生之人,应对该他人负赔偿之责任.”

民法中的基本规范具有以下特点:一是内容的抽象性.基本规范直接实现私法的基本理念,如正义、公平、平等、自由、和谐等.基本规范并不直接规定私法中的权利与义务,具有一定抽象性.其目的乃在于实现一种公正与善的秩序,但其仍是一种“白纸”式的规定.二是不能独立适用性.与一般的法律规范不同,基本规范是对私法中权利与义务的概括,并不规定具体的规范构成要件和法律效果.法官在能够依据一般规范构成的规则作出裁判时,一般不能直接根据基本规范裁判.但是,尽管不能独立适用,法官仍可在基本规范的指导下发展其他规则.三是含义的扩展性.基本规范的内容随着社会的演变而变化.现代民法的具体制度尽管没有发生太大变化.但由于基本规范的演变而具有了新的内容.

基本规范是民法其他规范建立的基础,在规范体系中具有以下作用.

第一,孕育其他规范的产生.法律秩序是基本规范与个别规范根据法律调整自身这一原则相互联结的一个体系.基本规范在民法规范中处于核心地位,是其他规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范“身份”的基础.从一些国家的实践来看,法院可以根据一些重要的一般条款进行裁判,由此来发展法律、创制新规则.例如,德国《反不正当竞争法》第1条规定:“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者,可令其停止活动并负损害赔偿之责.”该规定被德国学者视为一般条款.德国法院根据该一般条款做出了许多判决,在该法的具体规定之外又确立了不少规制不正当竞争行为的规则.

第二.审查其他规范的合法性.原则性规范提供法官对他种层级规范的审查功能.法官在对具体案件的规则进行适用时,需要考虑该种规范是否违反“公共秩序的合法性”,也就是说为了法律的适用安全,遵循体系内的不得违反,原则性规范具有检验他种规范是否符合体系的功能.特别是当检验私法内容是否违反宪法规定时,公共秩序常常成为解释法律的手段.无论是道德规则、社会价值还是政治目标,均需符合宪法价值.实践中,对“紧密关系民事协议(des pactes civils de solidarité)”的登记是否对宪法中的“尊重私生活的原则”违反,正是通过“公共秩序”进行解释的.

第三,一般条款的权利生成作用.民法中基本规范的一般条款具有权利生成作用.现实生活中的权利成为法律中规定的权利需要一定的过程,得到法律的承认需要一定的路径,而一般条款就成为这个权利的转化器.比如我国死者人格利益的承认,就是在司法中根据权利保护的一般法理而予以实现的,然后再通过立法进行承认.基于特定的国情,我国采用的司法解释方法与国外法院直接根据基本规范进行裁判有一定不同.但基本原理有相同之处.

可以说.基本规范是宪法对私法作用的“管道”.宪法凭借私法上之基本规范,将基本权利之精神引入私法领域,用以保障宪法性权利的实现.私法的基本规范将宪法规范内化于私法规范之中,从而实现了宪法对私法的间接效力.

二、物权法与宪法的平等保护原则

宪法规范不能直接作用于私法,而只能通过私法中的基本规范才能实现其对私法的效力.私人权 利的实现只有在私法规则内才能够得到私法的保护.一旦权利超越了私法的范畴,私法对此也就无能为力.当私法中的权利与公法上的权利特别是宪法上的权利冲突时,就涉及宪法的解释,这也是宪法对私法产生间接效力的一个重要方面.但宪法通过民法中的基本规范,才能够对私法发生作用.违宪审查不是直接审查私法具体规则的违宪,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范.

以物权法为例,宪法的精神首先应该通过物权法的基本规范来实现.首先,物权法的基本规范不能违反宪法的内容.其次,因为私法基本规范是通过私法中的技术性规范或者实质性规范进行规定的,所以这些规则首先要符合物权法的基本规范.物权法规范体现宪法的内容,但宪法规范并不能直接成为物权法规范的文本.

我国物权法本质上是关涉财产权的合理利用与界定的法律,与公有制紧密联系在一起.我国是生产资料公有制国家,财产有国家所有、集体所有和私人所有等形式.这必然表现为物权法的基本规范以及相关规则的规定.


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物权法的合宪首先是物权法的基本规范符合宪法的价值或者内容.其次是物权法的相关规则贯彻物权法基本规范的内容.财产权的保障是宪法与物权法相关规范的着眼点.但是,无论何种财产权,均应成为宪法的平等权保护的内容,对各

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181;财产权进行差别保护,本身便违反了宪法.因此.如果说物权法违反宪法,或者是物权法违反了宪法平等保护的原则,或者是物权法相关规则的制定违反了所有权平等保护的法理.但后者并不能构成直接违宪.因为在物权法体系的内部,如果相关规范违反私法中的基本规范,可以基于民法解释规则来予以实现,而不必牵引出宪法的内容.

同时,物权法作为私法,只能以规定私法行为的规则对国有财产、集体财产以及私人财产进行保护,而不能超越私法本身来实现各种财产的保值增值.更不能对某种财产进行特别保护,否则就违反了物权法作为私法的平等精神.物权法必然使各种财产权遵循相同的私法规则,如时效取得、占有等.无论这种财产权是国家的财产还是私人的财产.但国有财产对私法规则遵循会不会导致财产在合法途径中流失呢为了避免这种情况的出现,理论上有两种解决途径:一是使国家财产、集体财产不适用这些规则,即公有财产在私法规则中对某些规则享有“特权”.二是在国家、集体财产适用这些规则时,对其后果进行控制.实践已经证明,国有财产只能在流通中才能实现保值增值,所以立法对国有、集体财产的流失只能进行流转中的控制.但从私法的角度,财产的流转规则不应存在各种差异,否则也是对宪法平等原则的违反.这是立法的二元悖论.此问题的解决.要通过制定特别法对国有财产实行特别保护,但这不能在物权法等私法中进行.对物权法的违宪指责是很难成立的.


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(责任编辑 陈 羽)

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