建构清代法律新的解释体系

一、黄宗智与中国法律社会史研究

20世纪80年代,黄宗智先生开始进入中国法律史研究领域.在一次讲座中他曾说起：“从1988年开始,我把全部精力投入到法律史研究,转眼已经二十年了.”[1]在这二十年里,黄先生在中国法律史领域做出了卓著的成就,主要著作有《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》、《过去和现在：中国民事法律实践的探索》、论文集《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》,以及不胜枚举的相关论文.

有学者甚至评价黄宗智先生引领了二十世纪九十年代以来美国的中国法律史研究风潮,“以黄宗智教授为核心的加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）中国法律史研究群,他们的研究共同体现了‘新法律史’的特征：在‘历史感’的关照之下,连接经验（广泛利用极富学术价值的诉讼档案）与理论（从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话）,提炼自己具有启发性的新的中层概念.”[2]在《美国历史学评论》2001年刊登的一篇书评中,戴蒙德说“过去的十年中,一场智识上的地震在中国法律史领域轰然发生.确切地说,它的震中位于洛杉矶.在那里,加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系的一群学者与博士生们,成功地从基础上动摇了数十年来关于中国――尤其是清代――法律的公认看法.”[3]黄宗智先生显然已是中国法律史研究领域的佼佼者.

本文所要评述的正是黄宗智先生的法律史著作《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》.

二、档案材料中的诉讼案件

黄宗智先生曾说“我自己的研究起点总是一开始鉴别一大堆迄今还没有发掘的或发掘不够的材料,然后找出新的经验信息.”[4]本书正是从一批鲜为人所用的资料开始的,这些资料包括：从三个县收集的六百二十八件民事案件有1760―1850年四川巴县的档案、1810―1900年河北宝坻县的档案、1830―1890年台湾淡水分府与新竹县的档案；为了比较,本书还使用了一些民国时期的法律案件,主要是1910年代至1930年代河北顺义县的一百二十八件民事案件；还有一些实地调查资料：1940―1942年日本满铁在华北三个村庄所做的实地调查,包括河北省顺义县的沙井村、栾城县的寺北柴村、昌黎县的侯家营村41件详细的纠纷.

正如作者在本书序中所说“诉讼案件和司法档案的开放使我们有可能重新认识中国的法律制度”.作者在仔细阅读过这些原始资料后,发现许多现象无法用已有的理论观点来解释,于是作者试图提出新的理论概念来解释这些实证材料.作者从这些材料中提出的问题就是“在何种程度上,新近开放的法律案件可以印证清代国家对它自己法律制度的表达?”[5]

三、清代法律的表达与实践

作者认为正是清代对自己法律制度的表达给我们留下这样一种印象：清代民事诉讼不多；一般良民是不会涉诉的,如果涉诉,多半是受了不道德的讼师、讼棍的唆使；县官们处理民事诉讼案件的时候,一般是像父母亲处理孩子的争执那样,采取的是调处的方法,用道德教诲子民,使他们明白道理,不都依法律判案.但那些诉讼档案显示的却是截然不同的另一幅图像：民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一,是地方衙门处理事务之中的极其重要和占有相当比例的一部分；诉讼当事人大多数是普通人民,上法庭多是迫不得已,为了维护自己的合法利益,而非讼师、讼棍的挑唆；衙门处理纠纷的时候,要么让庭外的社区和亲族调解解决,要么就是法官听讼断案,依法律办事.

作者通过大量的实证分析,得出结论：清代的法律制度一方面具有高度道德化的理想和话语,另一方面它在操作之中比较实际,能够适应社会实际和民间习俗,这也是这个制度之所以能够长期延续的秘诀.

作者参考了一些他人的理论,但都没有机械套用现成的理论模式,而是或修改推进已有的理论概念,或提出新的理论.“表达与实践”的分析模式受法国学者皮埃尔布迪厄的“实践论”影响,正如作者所言“熟悉布迪厄著作的读者知道本文这里使用的‘实践’和‘实践的逻辑’的出处”[6]；在书中作者引用了他与日本学者滋贺秀三及其学生寺田浩明的争论,滋贺秀三他们研究法制的方法是德国传统的法理学,强调情理法的结合,按照他的分析,县官扮演的是一个调停子女争端的仁慈父母的角色,而非依法判决的法官,县官的判决是一种“教谕的调停”.黄宗智先生认为滋贺秀三对情理法原理的分析,主要是对表达的分析,是有失偏颇的.不能把的表达简单等同于实践,清代的法律文化只有放在一个同时考虑表达和实践这两个矛盾方面的解释体系中才能得到理解.通过大量实证研究,黄宗智先生认为清朝的法官是严格按照清律来判决纠纷的,只不过他们会优先鼓励民间调解,如果纠纷一旦进入法庭审理,他们就会依法判决而不是扮演调停的父母官.

作者由此提出在处理纠纷的正式系统和非正式系统之间,存在一个由审判和民间调解互动运作的“第三领域”.这一提法可能是受到哈贝马斯关于“国家”、“社会”之间存在“公共领域”这一理论的影响.作者使用了统计学方法,得出在他使用的巴县、宝坻、淡水新竹等县的六百二十八件民事案件中,有四百多件是在呈递诉状后,而在正式堂审之前获得解决的.县官对诉状的批词会直接影响到民间调解,衙门作为催化剂,促成了民间对纠纷的解决.

在本书最后一章,黄宗智先生直接对话马克思韦伯,韦伯把西方等同于“理性”的“形式主义”法制,中国等同于非理性的“实体性”的“卡地法”这种二元对立构造.黄宗智先生从韦伯提出的“实体理性”出发,加以新的解释和延伸,说明中国的法律制度乃是一个由矛盾的表达和实践共同组成的,是一个包含既背离又抱合因素的统一体,道德化的表达和实际性的运用,是一个制度之中的两个方面,两者既对立又统一,组成了清代法律制度的根本性质.

四、本书的贡献与不足

本书的价值是多方面的,最重要的贡献在于：黄宗智先生提出了“表达”和“实践”的解释体系,并从国家与社会的互动、表达与实践矛盾的研究视角出发,通过对档案资料的分析研读,解释了清朝的法制文化.此外,“第三领域”新概念的提出；直接与韦伯理论对话,既批判了韦伯二元理论,又建构了自己关于中国传统法律文化的理论；在研究方法上,翔实的实证研究,比较法、统计法的恰当运用,打破法制史单一学科领域的研究,与社会史、文化史的结合,对历史学、社会学、法学的理论与知识整合,最终实现了自己对清代法律实际运作的解释.本书还表现了其强烈的问题意识,严密、清晰的逻辑论证. 首先是“表达”与“实践”的分析路径,许多看似矛盾对立的问题,在表达与实践的解释体系下就很容易理解.比如清代儒家“仁政”意识形态下的话语表达,民众应宽容仁爱,不兴讼,县官如同仁慈父母,对百姓纠纷耐心调停劝谕；但在实践中细事诉讼占了衙门诉讼案件的三分之一,县官多依法断案,并不做调停劝谕工作.“表达”是一种理想,但在实践过程中必然受到各种影响,社会习俗、习惯,政治权力等等,实践也就与表达相背离.

其次,作者对于诉讼档案材料的使用,诉讼材料是对法律实践运作的记录,对于探讨法律的实际运作具有重要价值.黄宗智先生在另外一篇文章中说到“县一级的地方档案,是我自己的注意力集中所在.此外,大家知道中国第一历史档案馆拥有几十万件关于命案的刑科题本,也是研究法律制度实际运作的宝贵资料.另外是省、府级的档案,可能也有不少在等待着我们去发现、发掘.”[7]有一位学者在做法律史研究梳理时提到“基于以往的研究成果,并且为了进一步深化和拓展中国法律史的研究领域,我们接着要做的事情,乃是整理史料,特别是扩展史料的范围.”[8]

再者是作者基于已有理论的创新,作者参考了一些他人的理论,但都没有机械套用现成的理论模式,而是或修改推进已有的理论概念,如韦伯的“实体理性”；或提出新的理论,如清朝纠纷处理中的“第三领域”.以及“民事调判”、“恐惧下的可就性”、“实用道德主义”、“实体理性”、“世袭君主官僚制”等这些小概念的阐释都体现了作者高超的理论水平及其对学术界的贡献.

但笔者认为本书仍有值得商榷之处.作者通过统计民事案件占了衙门处理全部案件的三分之一,便否定了关于清朝少民事诉讼的表达,笔者觉得并不十分具有说服力.衙门处理的全部案件都是很有限的,每县每年约一百五十件诉讼案,民事案件也就是五十件,这并不能否定“不兴讼”的表达.而且作者并不否认衙蠹、衙役对诉讼百姓的不法勒索,只是程度上深浅的辨析,作者也不否认百姓对于衙门的恐惧,他称之为“恐惧下的可就性”.在《金翼》一书中就生动得描写了一场官司给一个家族带来的灾难.如果不是被逼无奈或者涉及利益重大,民众对于较小纠纷的处理还是会依照社会习惯、民间调解来解决的.作者为了论证清代民法表达与实践的背离,有点过于强调民众解决纠纷时对于衙门的依赖.其次,笔者认为在传统社会众多的“宗法”、“族规”对清代的法律制度以及民众处理纠纷的方式有重要影响,作者在书中并无论及.

此外,瞿同祖在其《中国法律与中国社会》中讲到“我们不能像分析学派那样将法律看成是一种孤立的存在,而忽略其社会关系”,瞿同祖先生在书中阐述了古代法律的两个主要特征――家族主义和阶级观念.法律虽然是统治集团制定的,但其存在和发展是以民众为基础的.黄宗智先生在本书中详细阐释了清朝民法的表达与实践的矛盾,表达对民间实践的影响,而较少论及民法实践对于表达的影响.

黄宗智先生独特新颖的研究视角,仔细深入的档案解读分析,对西方现有理论的反思,不仅超越了以往的研究领域和方法,而且引领了中国法律史研究“范式”的转移和变革,树立了法律史研究的范例.但正如学者已经指出的“范例的树立不是让人望而却步”[9]的,一方面为我们此后的研究提供了可资借鉴的对象,另一方面其仍然存在的不足和缺陷,正是需要后来者去弥补和超越的.

[7]黄宗智：《中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究》,载《北大法律评论》,1999年第2卷第1辑,第359页

[8]徐忠明：《中国法律史研究的可能前景：超越西方,回归本土?》,载《法律史学科发展国际学术研讨会文集》

[9]杨璐玮、余新忠：《评梁其姿<从疠风到麻风：一种疾病的社会文化史》,载《历史研究》,2012年第4期