本站原创【摘 要 】现代国际私法中的意思自治原则呈现出许多新的发展趋势.意思自治原则的适用范围扩大；弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致,并有助于实现国际私法的人文精神.最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一,从而实现冲突规范的价值平衡.无论是我国学术界还是实务界都应当对国际私法立法中对意思自治限制的新趋势给予关注.
【关 键 词 】意思自治；弱者保护；最密切联系
国际私法中的意思自治原则来源于民法中的意思自治,最初是在16世纪由杜摩林正式提出,自他提出以来的400多年间,陆续为大多数国家所接受,①其理论与实践均经历了复杂的变化.[1]在涉外合同的法律适用中,意思自治原则体现在：国际合同双方当事人可以合意选择某个国家的法律来调整他们之间的权利义务关系.当然,这种契约自由所体现的自由并不是绝对的,而是相对的.正如人们必须在法律规定的范围内行使自由,涉外合同中当事人的意思自治也应当在法律的限制下发挥作用.近年来,国际私法中的意思自治原则呈现了二维走向：[2]一方面：在法律适用方面从传统的合同领域不断向侵权、物权、婚姻家庭、扶养、继承等领域渗透；而且渗透到了管辖权领域.另一方面则体现为对该原则的限制,并出现了新的限制性方面：保护弱者原则与最密切联系原则.
一、国际私法中弱者保护原则对意思自治原则的冲击
国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人.[3]鉴于本文旨在论述涉外合同中意思自治的限制,故在此只讨论国际消费合同与国际劳动合同中的生产者与经营者、劳动者（雇员）和雇佣者这两对十分具有代表性的法律主体.这种现象的出现是社会经济条件变化导致公权渗透到私法领域的结果也与国际私法追求的价值取向的变化紧密联系在一起.弱者权益保护意味着在某些涉外民事关系中“国际私法关注所适用的法律是否保护弱者的权益”而不是仅考虑将某一涉外民事关系分配到某一国家.[4]
(一)世界各国立法的列举
1.涉外消费合同中世界各国立法的比较
以1996年的《列支敦士登关于国际私法的立法》第45条为例,向我们列出了保护消费者利益的两个方向.一种是通过适用合同一方当事人惯常居所地国法律将该当事人作为消费者而给予特别的私法上的保护,另一种是对当事人法律选择的自由进行限制或排除的方式给予消费者利益保护.第一种方法的司法实践中,国际上有在当事人未选择准据法的情况下,倾向于适用消费者惯常居所地国法律的国家.而第二种在世界各国立法的司法实践中,普遍的趋势是对当事人法律选择的自由进行限制或排除,此处当然分为2种方向,一种是对法律选择自由的限制,如德国1986年国际私法立法；②另一种则是对当事人法律选择自由的排除,这种方式在对意思自治的限制的限度上达到了极端.这种彻底废除意思自治原则的做法的典型代表国家就是瑞士,瑞士联邦国际私法第120条第2款规定：“法律的选择被排除在外.”
2.世界各国在涉外劳务合同中对意思自治的限制
对于雇佣合同关系中受雇者的保护,也是国际私法一项重要的内容.③在企业主与劳动者的法律关系中,造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配.劳动者（雇员）预先使得排除或者减轻雇主的某些责任,往往通过劳动合同受聘,劳动合同中约定劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律,为了纠正这种不合理的现象,往往采取倾斜保护政策.就保护弱者而言,有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位,这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定.[5]如果完全推崇意思自治的原则,必将本国雇员置于弱势地位,因此,值得立法限制意思自治以保护雇员.
关于用对意思自治加以限制的方式对雇员的利益进行保护雇员的立法,世界各国也有不少的立法值得列举：1992年的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第10l条、1978年的《奥地利国际私法》第44条、1996年的《列支敦士登关于国际私法的立法》第48条都有规定.
以1986年的《联邦德国关于改革国际私法的立法》第一条德国民法施行法修改第30条为例,向我们列出了意思自治限制以保护雇员的两种方法：第一种,在当事人已选择法律的情况下,规定其不允许剥夺雇员由法律所提供的强制性保护,如第1款规定：“在雇佣合同中,当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定”；而第二种,则是在当事人没有选择法律的情况下,规定适用雇员惯常地法,以期保护雇员,如第2款规定：“在无法选择情况下,雇佣合同适用的法律是：（1）雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律,即使他被临时派到另一国家；或（2）雇佣雇员的机构所在的国家的法律,即使雇员在该国尚未完成其工作.如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在着更为密切的联系时,可以适用该另一国家的法律.”
(二)探寻晚近的四种立法模式中最合理的一类
关于以上两种合同的意思自治限制方式,晚近的立法模式可归为四类：[6]
第一类排除了当事人的法律选择,规定了单一的连结点.被学者称为“欧洲的唯一”[7]这一类的立法模式所提供的单一的法律选择,排除了当事人意思自治,其实这种单一的法律未必对弱者有利.
第二类在特定连结点范围内允许双方当事人选择法律.这种立法模式下,双方当事人最后选择的法律,基于双方自身地位的不平等,则很可能选出的法律仍然对强势一方有利,而对弱者没有帮助.
第三类要求当事人选择的法律不得排除有关强行法给予弱者保护的最低限度.这种立法模式在实践中将出现如何衡量保护程度高低的问题,当两种对弱者保护的规定各有利弊时,则无法权衡.
第四类则给予弱者一方有利的单方选择权.这一种立法模式应当是最有利的立法模式,效果也最显著,直接赋予了弱者法律选择权.如果上述三种立法模式是对意思自治原则的限制或排除的话,那么这第四种立法模式这种赋予单方当事人以有利的法律选择权的做法,无疑是对意思自治原则的一种变异.[8] 通过对上述四种立法模式的分析,可以发现许多国家立法是通过强制性规则来限制意思自治.当司法者与立法者意欲保护弱方当事人比如消费者、雇员、劳动者等弱者利益时,便将其纳入强制性规范.各国之所以做出这样的规定是为了预先保护弱者的利益.诚然,强制性规则以其主动性积极地保护了弱者的利益,排除了外国法的适用.体现了现代国际私法的多元化的调整趋势,增加了当事人保护的可选择性.从这些方面来说,强制性规则应用于这些领域的确是有所得益.然而,对于我国立法,与其适用强行法保护弱者,不如给予弱者合理有利的选择权更为实质,更能符合实质公平的要求,也就是制定冲突规范的方式简洁明了地给予法官依循.强行法的适用原则上应为例外.[9]况且,即使如上述国家给予弱者以强行法的保护,这样的保护带来的实质上的对弱者的保护程度仍有质疑：以消费合同为例,如上举例的国外立法如荷兰新私法典与英国的《不公平合同条款法》中,涉外消费合同纠纷的诉讼中,只能适用在该国有惯常居住地的弱者一方的本国法,那么如果冲突法指引的法律相比弱方当事人的本国法对其更有利,更能达到保护弱者原则的效果呢?在此情况下,强制性规则显得有些“僵硬”而“蛮横”,即使有更有利于弱方当事人的准据法,弱方当事人仍然只能被动接受本国强行法的适用.
二、“直接适用的法”对意思自治原则的限制
国际私法传统上以任意性规范为基本范畴,但直接适用的法的出现,无疑是一个新的突破.直接适用的法可以追溯到19世纪中叶萨维尼法律关系本座说的提出,他指出了有些严格的法律规则,不管本座是否在法院地国家,一些民事法律关系只能由这些国家强制地适用内国法律来调整.事实上,这一概念的真正提出是由法国学者弗朗西斯卡基斯通过研究法国判例,于1958年提出的以“直接适用的法”为基础的法律直接适用理论,[10]有的中国学者提出将这类规范称为“强制性规范”,[11]或者“强行法”.一般情况下,存在“直接适用的法”的领域,不依赖于当事人的意思自治而必须支配当事人行为,当事人的意思自治难以得到法院的尊重,从而限制了意思自治原则.此处“直接适用的法”更多的是国家对经济、金融以及国家认为需要控制的领域适用,在准公法领域,故止于对社会公共利益以及国家重大经济政策保护的范围内讨论.
直接适用的法在我国《民法通则》第145条,直接规定了三种特殊合同必须适用中华人民共和国的法律.在《中外合资企业法实施条例》第12条,规定了合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应适用中国的法律；以及在《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其实施细则第34条规定,除中国银行同意者外,外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律.以及《民事诉讼法》第246条,在管辖权领域规定了民法通则上述三种合同由中华人民共和国管辖,排除了协议管辖的可能性.
在国外也有类似的立法,如1982年英国对石油开发合同,同样丹麦和挪威也分别有石油开发格式合同,都旨在排除外国法的适用,以强行法、特别法强制适用内国法.由此可见我国的立法与国际私法立法趋势相一致,符合国际私法意思自治限制的潮流.
但“直接适用的法”的理论与实践,一直存在着争议.一些学者对“直接适用的法”将驾凌于传统的冲突法方法的担心；也出现了有学者认为“直接适用的法”并不能对传统国际私法带来什么根本性的冲击,因其并不构成一个完整的体系,局限于以一些零散个别的规范保护一国政治和社会、经济重大利益；[12]在“直接适用的法”在界定范围上太过模糊,有的学者提到强行法的模糊性与合同冲突法追求的首要价值——保护当事人的正当期望构成尖锐矛盾；[13]但也有学者对“直接适用的法”的出现持肯定态度,认为“直接适用的法”主要是法院地国的法律,这种单边主义没有保护性冲突规范更符合时代的强音是不可否定的事实.
三、对于意思自治限制的价值分析
上述几种对意思自治原则限制的新趋向,都是追求实体正义的国际私法发展的重要产物.冲突正义更多地关于管辖权的分配,而在公平的审判上有所欠缺,[14]所以在法律的规范上应当注重实质的公平.20世纪美国的冲突法革命,正是旨在批判国际私法只关注管辖权的分配,而忽视了实体的正义.这同时也是社会经济条件的变化导致公权渗透到私法领域的结果.由于自由经济过度自由,30年代经济危机的“凯恩斯主义”的影响,使国家加强对经济的控制,国家公权力向私法领域渗透,导致意思自治的限制.2008年美国的次贷危机也已给予我们充分的警示,过于自由的经济将严重影响本国经济与社会稳定,我国必须对我国国际私法上的意思自治进行必要的限制.
(一)弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致,并有助于实现国际私法的人文精神
传统国际私法追求的是一种形式正义,所谓形式正义是指对法律和制度公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人.形式正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待,追求一种外在规则的普遍适用及其适用结果的一致和确定.现代国际私法追求的是一种实质正义,所谓实质正义是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义.现代冲突规范,更倾向于以追求法院承认的实质正义为根本的价值取向.博登海默曾指出：“在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用.”传统国际私法侧重追求法律适用结果的一致性和确定性难以实现法律的实质正义.从表面上看来,这种冲突规范达到了法律的正义价值.但就实质而言,这种机械的“立法管辖权式”法律选择过程易使法官为了选择法律而选择法律,造成法官对法律适用结果的漠视,难以达到法律的实质正义,即当事人权利义务关系分配结果的公平与正义.
保护弱者在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致,并有助于实现国际私法的人文精神.首先,在国际私法中以弱者保护原则来限制或者排除当事人的意思自治或者直接赋予原告（受害人）单方选择法律的权利,有利于保护实质上处于弱势一方的合法权益.在当事人地位实质不对等的情形下如果坚持绝对的意思自治,就会使意思自治原则成为强势一方不当利益的有力保护者,从而以形式正义而牺牲了实质正义.其次,保护弱者在意思自治原则中的体现有助于实现国际私法的人文精神.现代人文精神的核心是人性的张扬,是人的尊严与尊重的捍卫,是人的自由与解放.人文精神是国际私法的永恒的主题.缺乏人文精神的国际私法,注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法,无论它的完善程度如何,却注定要违背人类追求国际私法的初衷.人文精神是国际私法的永恒主题.而传统国际私法中的意思自治原则这种貌似公平实质上却忽视人权保护的形式正义的法律选择理论,难以实现法律的人权价值,只有贯穿弱者保护的意思自治原则才能实现国际私法的人文精神. （二）最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一,从而实现冲突规范的价值平衡
传统冲突法学说主张采用一些固定客观的连结点来选择法律,强调在法律关系或案件与特定国家之间建立地域化的空间联系,即强调法律适用的确定性,追求国家利益而对个人利益缺乏关注.传统冲突法学说把法律的确定性作为冲突规范的最高目标,不可避免地具有机械性和盲目性,导致法官对法律适用结果的漠视.现代冲突法学说强调法律适用的灵活性,关注个人利益和保护弱者利益.利用固定明确的冲突规范尽管有时也能实现,但并不保险,因为适用一方的当事人的本国法或住所地法并不一定总是对该当事人有利或最有利于该当事人；也并不全面,因为有时还要考虑其他利益或者其他当事人的利益,这就需要在不同的利益和政策之间寻求平衡.所以,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,必然要有灵活的冲突规范作为工具来实现.
由于传统学说过于强调确定性,使冲突规范在面对一些特殊情况时无法得到合理的结果.现代学说侧重强调灵活性,使当事人在一般情况下无法预见法律后果,也无法保证法律适用结果的一致.在两者之间寻求合理平衡,是冲突规范理论研究迫切需要解决的问题,确定性与灵活性的和谐统一成为现代冲突规范价值转换的突出特点.当事人意思自治原则和最密联系原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一,从而实现冲突规范的价值平衡.最密切联系原则虽然较之传统客观标志说带有很大的灵活性,但最密切联系原则在本质上是以客观标准为依据的,从世界各国的立法来看,绝大多数国家在规定最密切联系原则的同时都硬性规定了最密切联系的确定标志,所以可以说最密切联系原则还是具有一定的确定性.规定硬性连结点的传统冲突规范,在解决法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的国家意志,因而运用冲突规范确定准据法的过程,其实是实现国家意志的过程,依据准据法最后确定当事人之间的权利义务归属,其实是表现了国家的意愿,而未必是当事人双方的要求.这显然不利于国际民商事交往的顺利进行,抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性.而采取当事人意思自治原则,由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律,由当事人自己决定自己的事情,则可以调动民商事主体的积极性,但当事人意思自治原则具有很大的灵活性,使当事人在一般情况下（合同法律关系以外或者合同关系当事人没有事先选择法律的情况下）无法预见法律后果,也无法保证法律适用结果的一致.而当事人意思自治原则和最密联系原则的融合既能克服硬性规则的机械性、盲目性的缺陷又能避免灵活性带来的使当事人无法预见其法律后果的弊端,使确定性与灵活性到达和谐统一,从而实现冲突规范的价值平衡,促进国际民商事交往的顺利进行.
四、结语
随着社会的进步发展,在国际私法中,思自治原则为越来越多的国家和学者所推崇,并表现出许多新的发展趋势,其对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用.我们要密切关注这些新的发展趋势,在国际私法立法充分吸收和在司法实践中得以运用,保护国家以及当事人的利益.
注释：
①如1865年《意大利民法典》、1898年《日本法例》以及1760英国罗宾逊诉布兰德（Robinson V.Biand）案等都有所体现.
②德国1986年国际私法立法第29条规定：当事人选择法律,不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护.
③有学者对劳务合同、劳动合同、雇佣合同加以区分,本文此处不采用区分的说法.