本站原创摘 要：司法裁判的正当性在理论上包含两个方面：裁判结果的可证成性与可接受性.然而,疑难复杂案件中,两者有时会产生激烈的冲突,法官会面临抉择的两难困境,在裁判结果的可证成性与可接受性发生冲突而不可兼顾的时候,法官应当选择判决结果的可证成性.
关 键 词 ：疑难案件 裁判结果 正当性 可证成性 可接受性
"泸州遗赠案"已逾十余载,但该案所引发的争议并没有随着时间的流逝而烟消云散,相反,其却成为法学院民法教学的经典案例,十多年来关于该案的法律评论也不胜枚举.少了当年针锋相对的味,学者们可以一颗平静之心去探究该案背后的具有法律意义的东西,而非仅仅停留在判决的是非对错.
一、何为司法裁判的正当性
何为司法裁判的正当性?个人认为,从理论上说,其可归纳为两个方面：裁判结果的可证成性与裁判结果的可接受性.前者是形式上的正当性,而后者则体现为实质上的正当性,两者缺一不可."泸州遗赠案"之所以产生如此大的争议,正是由于人们对该案裁判结果的正当性持有不同的态度：法学界多从形式上的正当性角度对该案的判决进行抨击；而普通民众则认为该案的裁判结果体现了正义的道德的要求,具有实质上的正当性,因而是可以接受的.两种强烈的反差,并非由于法学界人士与普通民众的生活经验不同（相信对法院判决持否定意见的法学界人士中也绝大部分认为婚外情是不道德的令人憎恶的行为）,而是因为知识结构不同导致了思维方式不同的进而导致了看问题的角度的不同最终造成了立场的不同.本文之所以用"法学界人士"而非"法律共同体",是因为后者不仅指纯粹的法律学者,还包括法律实务工作者,主要指律师,法官,检察官.对于律师和检察官,其职业特点决定了其实质上并非是客观中立的：尽管律师具有独立性,但是其立场实质上是取决于特定案件的当事人的诉讼地位,因此是不断变化的；检察官的诉讼角色决定了其思维模式的非中立性.而对于纯粹的法律学者,由于其对特定案件没有直接的利益关系,因而也能站在更加客观中立的立场去思考一个案件的判决结果本身的正当性问题.至于法官,在理论上我们给其设定了客观中立的诉讼地位,因此其思维模式似乎应当等同于纯粹的法律学者,因而其裁判结果也应当是符合纯粹法律学者的预期的,即应当具有可证成性（当然,这个检测设的前提是法官的司法技术水平应达到一般标准）,然而事实上真的是这样吗?非也,正如"泸州遗赠案",法官的裁判遭到了法学界的强烈批评,学者们纷纷从法律适用角度表达自己对判决的不满,因而裁判结果的正当性成为了一个问号.
二、疑难案件中法官如何裁判
法教义学认为,法官在司法过程中的角色应类似于"自动售货机",即按照法律适用方法,输入大小前提,经过标准化的处理,得出符合法律规定的裁判结果.在这一过程中,法官是完全处于中立的地位,其主要工作便是查清事实,根据函射找出相应的法律,两者结合得出结论,因而在这一过程中,法官的自由裁量几乎为零,但裁判结果的可证成性却得到了保证.然而,这种情况在司法实践中是普遍情况吗?
在简单案件中,法官确实基本按照这种模式进行司法裁判,因为这样既经济又安全；然而在疑难案件中,法官则并非总是沿着这样的路径前行,而是像一条奔流入海的大江一样,中间会有很多支流汇入,而这些支流往往会改变干江的流向,那么对于法官来说,这些支流是什么?
首先,法官也是人,人总会受到内外环境因素的影响而导致其形成一些个性化的思维模式,即所谓的"司法前见"（preconception）①.而特定的思维模式则在很大程度上影响法官对于一个案件的看法,并且其是如此根深蒂固且难以察觉使得法官即使知道自己身为法官应当保持足够的客观中立,也很难控制这一因素使得自己在司法过程中免于受其左右,正如伽达默尔所言"占解释者意识的前见和前见解,并不是解释者自身可以自由支配的"②.法官面对案件,从一开始便不再是一张白纸.
此外,在司法过程中,法官除了受到自己的司法前见这一不可控因素影响之外,还受到外界的可感知的因素的影响,这一点突出表现为社会民众舆论的压力,这一问题近年来也成为法律界广为争论的一个话题,因此笔者在此不再赘述.
以上两种因素的影响使得法官在疑难案件的处理过程中似乎不再仅仅是"依法办案"了,法教义学所倡导的理念在此瓦解,甚至滑向结果导向主义的深渊,即"在司法裁判中,法官事先得出了结论,随后才在判决书中用三段论的逻辑外衣来证明"③."泸州遗赠案"便深刻的体现了这一点.首先,根据其生活经验,法官对于婚外情基本是持否定态度的,因此从一开始法官便可能不是中立的；其次,即使法官克服了自己对婚外情的态度对案件裁判的影响而极尽客观中立,充分运用各种法律方法,严格依照"法律"裁判,最终得出结论,也可能由于这个结论会受到普通民众的而举棋不定,踌躇不前.此时,法官的做法会有两种：一是会直接根据自己经过逻辑推导得出的结论作出裁判,普通民众的态度在所不问；一是考虑民众可能的反对态度,反过来重新演绎自己作出判决的思维过程,看是否能找到缺口,而利用这个缺口再一次进行司法推理以求是否能够得出符合普通民众期望的裁判结果,如果能够根据合理的推论得出所预想的结论,那好,裁判结果既具有可证成性,同时也具有可接受性,皆大欢喜；然而,如果不够走运,经过第二次推论仍不能得到预想的裁判结果,这时法官可就真的遇到困境了,判决结果的可证成性和可接受性在这里才发生了真正的冲突,法官这时会如何做出选择?一是坚持裁判结果的可证成性原则,保证裁判结果形式上的正当性.二, 坚持密切联系群众原则,裁判结果迎合普通民众的期望,并且为了使裁判决结果看起来是被逻辑地推导出来而具有形式上的正当性,要在判决书上添加一些似是而非的理由,但只要仔细分析,便可戳破那层"皇帝的新衣".很不幸,个人认为"泸州遗赠案"便是如此.
缘何?因为"泸州遗赠案"的二审判决书中便有一些我所称的似是而非的东西.其中最明显的就是"本案涉及的法律法规中《继承法》,《婚姻法》为一般法律等《民法通则》为基本法律,依《立法法》第5章之规定,上位法效力高于下位法效力.《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》,高于一般法律,法规和规章等.."④于是乎得出《继承法》的效力不及于《民法通则》的结论.对于没有学过法律的普通民众来说,这似乎理所当然,没有任何疑问,但是对于法律共同体来说,这样的理由显然是自欺欺人：我们知道,判断不同法律形式之间的效力的高低,其标准不是法律的名称,而主要是制定法律的主体,《民法通则》是由全国人大于1986年制定通过的,而《继承法》也是由全国人大通过的,只不过时间上晚了一年,因此说《民法通则》的效力高于《继承法》显然是缺乏法律依据的；同时也正因为两者均为全国人大通过,所以两者均为基本法律,因此与其说《民法通则》与《继承法》是基本法律与一般法律的关系,毋宁说二者是新的一般法于旧的特别法的关系,而对于其效力的高低,根据《立法法》第85条的规定,则由全国人大常委会裁决,从这个角度来说,法院的理由也是站不住脚的.这么低级的错误,对于审理如此敏感案件的中级人民法院而言,个人认为,显然不是失误,而是有意为之,是为了使判决看上去很符合逻辑的一个"障眼法",是"移花接木"之术.此外,关于公序良俗原则的适用问题也是备受法学界人士所批判的,而批评的理由也是多种多样的,归纳起来大致有如下几种：1.《婚姻法》于本案无关,非法同居行为与遗赠行为是两个不同的行为,应当单独评价；2.法律不问动机；3.《继承法》是特别法,应当优先适用；4.法律原则有严格的适用的标准,只有在穷尽所有规则并且要有非常强的理由或者适用某个规则将产生令人不可忍受的不正义的结果的情况下才可适用；等等.笔者也认为法院适用公序良俗原则所叙述的理由是不能令人信服的,但这到底是法院走投无路的情况下的铤而走险,就像前述的关于《继承法》和《民法通则》的效力高低的判断一样,抑或仅仅是对于一个问题的理解与批评者不同,我们无从所知.我们所知道的是其推论证成的过程不能令人满意,因而裁判结果虽然赢得了普通民众的欢迎,但其形式上的正当性却值得怀疑. 三.如何选择-裁判结果的可证成性与可接受性激烈冲突
至此,我们也深刻地感受到了法官在处理疑难案件时所陷入的两难困境,当面对裁判结果的可证成性和可接受性的激烈冲突的时候,到底应该如何做出选择?同时这又给我们提出了一个问题,既然裁判结果的可证成性与可接受性之间可能存在着紧张的冲突而必须做出取舍,那么这样的裁判结果是否还具有正当性?
关于第二个问题,笔者在开篇曾说过,裁判结果的正当性应当符合可证成性和可接受性两个要件,但有个前缀："在理论上".这说明在实践中二者并非总是和谐统一的,而是会出现矛盾对立,尤其是在疑难复杂的案件之中.至于"泸州遗赠案",其并非属于典型的裁判结果的可证成性与可接受性之间的冲突,因为对于一个判决的结果是否接受是取决于主体的立场的：对于普通民众,泸州中院的判决就是受到大部分人的欢迎的（审判现场1500个旁听群众的掌声便说明了这一点）；而于法学界,这个案件的判决却遭到了广泛的批评.而两者冲突最激烈最典型的可能便是轰动一时的"许霆案"了,相比于"泸州遗赠案"法学界和普通民众观点的截然分立,许霆案的一审判决结果尽管是严格按照法律得出,具有可证成性,但却令绝大多数人"同仇敌忾".广东高院在考虑到一审判决的反响之后,深知其不能服众,但在法律适用上又找不出一审判决的错误,只得以"事实不清,证据不足"将案件发回重审,原审法院最终将无期徒刑改判为5年有期徒刑,但依据的事实与证据却没有发生任何变化,唯一改变的便是动用了《刑法》第63条第2款,"以泄民愤"."许霆案"的法官们应该庆幸《刑法》中会有63条第2款这样一个颇具政策性考量的条款,使得其最终的裁判在得到民众的接受的同时还能保证起码的形式上的正当性,尽管普通百姓通常只在乎结果而不看重裁判的论证过程.
然而,并非每部法律中都会有类似于《刑法》63条这样的条款.
回到第二个问题,在形式上的正当性与实质上的正当性不可兼得的极端情况下,相应的裁判结果是否还具有正当性?实事求是,这样的裁判结果不具有完整意义上的正当性,即使给出一万个理由.我们必须承认,理想与现实是有落差的,人的理性是有限的,人的理性的有限性决定了法律的有限性.但是法官不能因此而停止不前,问题摆在眼前,必须做出抉择,尽管结果必定不会完美,正如卡多佐所言："一个争议已经发生并且必须作出某种决断,如果没有已经制定的规则的话,那么人们能做的就只是构建一个事件发生后制定的权威性的决断.必然会有某个人是输家；这就是生活游戏的一部分；我们必须要以无数的方式为没有先见之明付出代价"⑤.该如何选择?笔者认为此时只能选择形式意义上的正当性.为何?
首先从实用主义,即策略上的考量这个角度来说：1.形式上的正当性裁判是基于理性地推理得出的,因而从逻辑上具有极强的稳定性,即使遭到质疑,法官仍然可以依法裁判为理由予以回击；2.裁判结果的可接受性,其在本质上是一个价值判断问题,而价值判断则因主体的不同而不同,故而具有不确定性,因此以一个实际上并不能令所有人满意的裁判去否定在形式上具有正当性的裁判,显然得不偿失.
其次,从我国的司法传统与司法制度这个角度来说：1.传统中国司法裁判历来重实质而轻形式,法官缺乏形式逻辑方面的专业训练,对法律方法论所知更是甚少,这种情况如今虽有改观,但积重难返,需要时间的积淀方可产生质变,因此目前的当务之急是提高法官的法律适用水平,强化裁判结果的可证成性正是回应了这种需要；2.如前所述,裁判结果的可接受性是一个见仁见智的问题,因此如果向此倾斜势必会增加法官的自由裁量权,在司法腐败如此严重,司法公信力备受质疑的中国,这样做无疑是很危险的,法律的确定性与安定性会受到严重威胁,因此决不能因为个案的不公或看似不公而开了这个先例,否则将人人得以自危.
再次,从整个国家的制度层面来说,我们常言：司法是保障公民权益的最后途径.但这句话隐含了一个前提条件,即我们已经穷尽了其他救济途径.正如《洞穴奇案》中的联邦最高法院首席法官特鲁派尼对案件所发表的意见："应当判决被告有罪,但应获得行政赦免"一样,在司法先行的情况下,当事人仍然可以通过其他途径获得救济,当然国家制度不同,救济方式不同.以泸州遗赠案为例,如果法院严格依法判案最终使得被告败诉而导致其生活水平严重恶化的话,当地的民政部门此时也许会采取一定的措施,以使被告利益得到适当的补偿.
注释：
① 苏力：《经验地理解法官的思维和行为》,载《北方法学》,2009年第1期
② [德]伽达默尔：《真理与方法》（上）,洪汉鼎译,上海译文出版社,2004年版,第382页
③ 张文臻：《结果导向的司法裁决思维之研究》,载陈金钊 谢晖主编《法律方法》（第11卷）,山东人民出版社,2011年版
④ 摘自四川省泸州市中级人民法院民事判决书：（2001）泸民一终字第621号
⑤ [美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,2000版,第89-90页