城乡规划违法建设的法律界定其要素

摘 要 ：违法建设一直是城市规划建设和管理中的难题,但在我国现有法律法规中,始终没有对违法建设进行明确的法律界定.为了有效遏制和查处违法建设,亟需从法理学角度对违法建设的要素合理分析,根据违法建设的性质进行合理的分类和法律评价.关 键 词 ：违法建设；法律界定；法理学一、引言随着我国城镇化进程的加快,违法建设及其查处工作日益成为城乡规划建设和管理的热点.由于城乡发展定位的提升,土地利用和空间布局需要较大地调整,原有的城市规划管理已不能有效地满足区域经济的高速成长.尤其是城乡二元土地利用模式的限制,部分地区规划滞后,缺乏有效的实施和监督机制,违法建设迅速蔓延,已成为经济低层次、粗放型增长的载体,不仅浪费稀缺的土地资源,而且侵犯公共利益,侵占城乡规划道路和公共怎么写作设施,甚至危害城乡公共安全,亟需我们从体制机制的层面加强查处力度,更需要我们依法行政,从法理学等角度进行梳理和分析.二、违法建设的法律界定任何建设行为都必须具备法律法规规定的要件,如果缺乏这些要件,就可以说这种行为是违法建设.在我国行政执法和司法实践中,由于国家立法机关没有统一的法律界定,各行政主管部门和地方政府均按照各自的分工职责,分别行使违法建设相应的查处权.（一）违法建设的相关法律规定我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》等法律、法规、规章依据其立法目的的不同,从违法建设查处的角度,对违法建设行为的界定各有侧重（见表1）.其中,为了加强土地管理,维护土地的社会主义公有制,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续发展,《土地管理法》从土地用途管制的角度,对“非法占用土地”或者“非法转让土地”上新建的建筑物和其他设施进行查处.为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,《建筑法》从建筑活动监督管理的角度,对“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的”违法建设进行查处.为了预防火灾和减少火灾危害,加强应急救援工作,保护人身、财产安全,维护公共安全,《消防法》规定对“依法应当经机关消防机构进行消防设计审核的建设工程,未经依法审核或者审核不合格,擅自施工的”或“依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格,擅自投入使用的”违法建设行为进行查处等.为了合理开发、利用、节约和保护水资源,防治水害,实现水资源的可持续利用,《水法》规定“禁止在河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；为了防治洪水,防御、减轻洪涝灾害,维护人民的生命和财产安全,《防洪法》规定“需要占用河道、湖泊管理范围内土地,跨越河道、湖泊空间或者穿越河床的,建设单位应当经有关水行政主管部门对该工程设施建设的位置和界限审查批准后,方可依法开工手续；安排施工时,应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行”.为了加强公路的建设和管理,促进公路事业的发展,《公路法》规定“除公路防护、养护需要的以外,禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”；为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行,《铁路法》规定“修建妨碍行车瞭望的建筑物的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除”；为了保障民用航空活动安全和有秩序地进行,《民用航空法》规定,禁止在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内,修建“可能在空中排放大量烟雾、粉尘、火焰、废气而影响飞行安全的建筑物或者设施”、“靶场、强烈爆炸物仓库等影响飞行安全的建筑物或者设施”、“不符合机场净空要求的建筑物或者设施”等.除此之外,《物业管理条例》、《城市绿化条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法规、规章也分别从行业、部门管理的角度,针对特定范围内违法建设进行查处.从某种程度上说,违法建设法律界定的支离状态,对违法建设的查处产生了消极的影响.（二）城乡规划领域违法建设的法律规定《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）是我国城乡规划领域的基本法律制度.借鉴国外规划立法经验,结合我国国情、当前经济社会体制和城镇化发展等特点,《城乡规划法》进一步强化了城乡规划管理,建立统一的城乡规划体系；加强并完善了城乡规划监督,明确城乡规划的强制性内容,保护社会和公共利益,保障规划实施的严肃性.但该法仍未具体明确违法建设的法律界定,仅从城乡规划的制定、实施和修改等方面,对规划建设行为进行规范；并从监督检查和法律责任的角度,对违反城乡规划的行为进行约束和处理,指出对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”和“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”行为应当进行行政处罚等.结合本地实际情况,全国各省、直辖市、自治区都制定了或正在修订实施《城乡规划法》办法或城市规划条例.在违法建设界定和管理方面,也主要从“典型违法建设”法律责任的角度,对未取得规划许可证或者未按照规划许可证许可内容进行建设的违法建设进行查处.三、违法建设的法律分类违法建设依据其违反的法律特性,可分为违反建筑法类型的违法建设、违反土地法类型的违法建设和违反规划法类型的违法建设等；依据其所在区域,可分为城市违法建设和乡村违法建设；依据其建设用途,可分为经营型违法建设和非经营性型违法建设等.每种不同的分类类型,也将对其查处方式和法律适用产生一定的影响.一般而言,根据法律规定内容的不同,可以分为实体法和程序法.在我国,法律规范体系通常在实体法中往往也包含某些程序性规定.从规划监督和执法实践分析,违法建设事项可区分为程序性违法建设和实质性违法建设.两类违法建设的实体权利、义务不同,对城乡规划的影响也存在较大差别.因此,在违法建设查处时适用的程序和处置方式也不同. 所谓程序性违法建设是指建筑物符合城市规划,建成后具有存在的合理性和合法性,但由于建设行为过程未履行相关程序性义务,而使建筑物不具有完全的合法性；待程序性义务补齐、审查处理同意后,该建筑物即转化为合法建筑.而实质性违法建设是指建筑物本身不符合城市规划,给城市发展、环境以及居民生活等带来一定的影响,需要对建筑物进行拆除、改建,该建筑物和建设行为均违法.我国台湾地区对违法建设的分类也曾采取此方法（台湾学者王泽鉴先生也曾把违法建筑区分为程序性违法建筑与实质性违法建筑——程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书,建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建,则指建筑物无从依程序辅正,使其变为合法建筑物）.四、违法建设的要素分析违法建设可以从静态和动态两个方面解释.静态的违法建设特指违法建筑物或违法构筑物,是违法建设行为的结果.动态的违法建设是指违法建设活动和行为,即具有法定责任能力的违法建设主体,由于主观上的过错,所实施的违反《城乡规划法》等法律规定,并具有一定社会危害性,依照现行法律应当予以追究的行为.一般地说,违法建设行为包括以下五个要素.（一）违法建设以违反《城乡规划法》等法律为前提违法建设本身具有违法性.无论是违反《土地管理法》,还是违法其他法律法规；无论是违反《城乡规划法》中的建设项目前期手续申报、审批等程序性规定,还是违法建设实体影响城市规划,违反城市空间布局和人居环境,其行为本身均“是对法律的蔑视和否定,是对现行法律秩序的破坏”.《城乡规划法》规定,“制定和实施城乡规划,在规划区内进行建设活动,必须遵守本法.”“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划.城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求.”这是法律对于城乡规划工作的直接授权,规划区内的各类建设必须都要服从城乡规划.城乡规划是城乡发展的源头,也是各类建设活动必须遵守的基本要求.铁路、公路、民用航空、电力设施、燃气、绿化、市容环境、水务、消防等都可以通过专项规划的形式,将不同建设主体的建设行为,归属城乡规划范畴（部分线性工程虽然不在城乡规划区,不属于《城乡规划法》管辖范围,但可以通过专项规划进行管理）,其建筑物和构筑物建设均应当规划许可.否则,作为违反《城乡规划法》的违法建设,纳入城乡规划领域执法范畴.因此,在违法建设查处的实践中,可以对各类违法建设查处主体进行梳理,参照不同行业政策法规界定的违法建设,统一依据“违反《城乡规划法》类违法建设”归口管理,集中力量对城乡规划领域违法建设进行研究,将是所有类型违法建设查处的突破口.但需要强调的是,与《城乡规划法》违法建设查处不同的是,《土地管理法》侧重于土地用途的管理,通过违法建设的载体——土地使用的法律约束,消除违法建设根源；《建筑法》侧重于建设过程的管理,通过违法建设的形成过程——建筑活动的法律规范,限制违法建设行为.以上违法建设行为经常密不可分,同一违法建设可能涉及违反一项或多项法律法规规定,其查处的前提必然以相应的法律为准绳,既要准确追究违法,也要恰当地进行法律界定.（二）违法建设具有违反《城乡规划法》等法律规定的行为违法建设行为通常包括积极的作为或消极的不作为.违法建设的作为通常指建设活动做出了《城乡规划法》等法律所禁止的行为,主要是该建筑或建设行为不符合城市规划的要求,对城市或地区的性质、规模、空间布局等产生影响,侵害了他人的法定权利,给城市发展带来不利的后果.而违法建设的不作为是指没有作出《城乡规划法》等法律所要求的行为,如违反了法定建设程序而形成的建筑物或构筑物,由于未依法申报规划许可,对城市或地区发展的统筹安排和科学实施产生影响.依据《城乡规划法》,构成违反《城乡规划法》规定的违法建设行为主要有以下三类.1.改变特定用地用途的违法建设行为.《城乡规划法》第三十五条规定,“城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共怎么写作设施的用地以及其他需要依法保护的用地,禁止擅自改变用途.”该类设施是城乡建设和发展的重要保障,是城乡居民生产、生活的必备条件,是城乡统筹、可持续发展的物质基础,亟需建立并实行严格的管理和保护.具体违法建设行为包括违法占用道路、广场、绿地、高压输电线走廊和压占地下管线等进行建设和未经批准开矿采石、挖沙取土、掘坑填塘等改变地形地貌,破坏城市环境或者影响城市规划实施等行为.2.违反城乡规划实施管理制度的违法建设行为.《城乡规划法》规定,在城市、镇规划区内,实行“一书两证”（选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）的规划管理制度；在乡、村庄规划区内进行的有关建设工程,应当“乡村建设规划许可证”.上述“一书三证”是我国城乡规划实施管理的主要法定手段和形式,未根据相关法定程序和要求,依法规划行政审批或行政许可的,或者未按照规划许可的规定进行建设的,都属于违法建设行为.具体违法建设行为包括违法占地、未取得或者以欺骗手段骗取建设用地规划许可证；擅自变更建设用地规划许可证规定事项,改变用地性质、位置和界限；未取得或者以欺骗手段骗取建设工程规划许可证；擅自变更建设工程规划许可证规定事项,改变批准的图纸、文件等行为.3.违反各类临时建设规划行政许可的违法建设行为.《城乡规划法》规定,“在城市、镇规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”,“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”.临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施.临时用地上临时建筑的期限与临时用地的期限相同,期满必须自行拆除,费用由使用者承担.同时,临时建筑不得擅自改变使用性质,各级行政主管部门必须要进行严格的控制,按照管理权限建立临时用地和临时建筑台账,实行动态跟踪管理.具体违法建设行为包括未经批准进行临时建设,或者未按照批准内容进行临时建设；临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除等行为. （三）违法建设行为侵犯了《城乡规划法》等法律保护的社会关系违法建设必然具有社会危害性,无论是违法建设形成的建筑物、构筑物本身妨碍城乡发展和城乡规划要求,侵蚀了公共资源和公共利益；还是违法建设违反了法定程序,危害了社会公平,破坏了法律的严肃性和权威性,违法建设行为都侵犯了相关法律所保护的社会关系.《城乡规划法》第一条规定：“为了加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,制定本法.”以上立法目的表明,《城乡规划法》主要调整城乡规划管理不同利益主体之间涉及城乡空间布局的各种社会关系,保护和改善人与自然、资源和环境之间的关系.在规划实施层面,最主要的就是调整各级政府之间、地方政府及其城乡规划主管部门与违反城乡规划行为的单位和个人之间的监督管理关系.随着我国社会经济体制改革和城镇化发展的需要,《城乡规划法》等法律更加明确和强化了城乡规划的强制性内容,违法建设行为对社会关系的危害,也从过去注重主要利害关系人之间的利益博弈,逐渐转变成对维护城乡统筹发展、保障社会公共利益、实现社会公平等方面的影响和评价.具体表现如下：1.违法建设行为侵蚀了城乡发展的公共资源和公共利益.土地和空间资源是城乡发展的物质载体,科学的城乡规划不仅能合理地配置资源,更注重资源的节约利用.违法建设往往缺乏整体性统筹布局,不符合土地利用规划和城市规划要求.无序的违法建设浪费并蚕食了大量的土地资源,与资源环境保护、文化与自然遗产保护等发生冲突,侵害了公共利益.同时,违法建设肆意蔓延,占压城市基础设施等建设用地,也增加了城乡发展的建设成本,造成人力、物力、财力等社会资源的浪费.尤其是农村集体组织非法转让和租赁土地成为该类违法建设的主要载体,在违法建设处理时,产权状况复杂、经济纠纷多,遗留问题层出不穷,造成执法难等许多不利因素,加大了城市建设成本和建设周期,制约和阻碍了城乡全面、协调、可持续发展.2.违法建设行为危害了城乡公共安全和综合环境.违法建设一般建设强度高,没有合法的建筑设计和施工监管,市政配套水平低,环境卫生差,对城乡生态环境、公共卫生、社会治安、社会管理等带来很大的威胁,安全隐患严重,破坏和影响了城市发展环境.部分违法建设擅自改变建筑物位置和建筑结构、抢占消防通道或河道行洪,严重威胁着其他居民的生命财产安全.3.违法建设行为破坏了社会公平和正常的社会秩序.违法建设成本低,采取不公平的竞争方式,非法占有社会财富和公共资源,利用违法建设生产经营或者非法出租,不仅严重破坏了社会公平,还扰乱了正常的市场秩序和社会秩序,容易形成社会治安的死角,也容易成为滋生腐败、破坏社会风气的重要祸端.违法建设行为是对法律尊严的挑战,也是对政府执政能力的严峻考验.（四）违法建设行为必须有行为人的故意或过失违法行为的构成要件一般必须考虑行为人的主观心理,行为人的故意和过失统称为过错.“由于行政违法一般都是比较轻微的违法行为,加上行政法注重行政效率原则,因此一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观上有过错,不必再深究其主观因素了,法律另有规定的除外.”从《城乡规划法》角度分析,只要违法建设行为人客观上实施了违反《城乡规划法》等法律、法规的行为,则推定其主观上具有过错,并据以实施处罚.除非违法建设行为人能证明自己无过错,或者存在行为人无过错的证据.根据“在行政法律领域,实行‘过错推定’的方法”,对违法建设行为人的主观心理进行评判,远不如刑事法律领域和民事法律领域严格.但在违法建设查处过程中,有必要区分不同违法建设行为的动机,采取不同的方法和措施,做到疏堵结合,有情操作,正确处理好依法行政和维护稳定的关系.（五）违法建设行为人必须具备法定责任能力或法定行为能力违法行为主体是指具有法定责任能力的自然人、法人或其他社会组织,违法建设行为主体不仅包括违法建设的业主,还包含提供违法占用土地的所有人、违法建设工程规划、设计和施工单位等,以及违反《城乡规划法》有关规定的人民政府的负责人和其他直接责任人员、城乡规划主管部门等有关部门负责的主管人员和其他直接责任人员、城乡规划编制单位等.《城乡规划法》规定的法律责任按照违法行为的性质不同,可以分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三大类.其中,构成犯罪的,依法追究其刑事责任.刑事责任主要涉及渎职罪和破坏市场经济秩序罪.在我国,违法建设大量存在于城乡结合部,违法建筑与合法建筑彼此交织,所占用土地的所有人与违法建筑所有人或者使用人分离,违法建设主体错综芜杂,存在着大量的民事合同关系,违法建设往往涉及村级集体组织,情况极其复杂.厘清违法建设行为人,明确其法定责任能力或法定行为能力,将是遏制和查处违法建设的关键.五、结束语违法建设查处工作体现了当前快速城镇化进程中,城乡发展与保护的博弈.在市场经济条件下,使用者通过获得土地、房屋或者改变房屋结构、使用性质等,实现自身利益,追求“超额利润”.在某种程度上,违法建设是一种无法通过自觉得到遏止的现象,必须由国家强制力予以规范和约束.现实中,由于违法建设的性质和危害程度不同,亟需对违法建设进行法律界定和分析,由违反法律义务的行为人承担相应的法律责任,保证法律的严肃性.在违法建设查处工作中,更需要从违法建设所涉及的法律关系和法律秩序的角度出发,对违法建设行为及其后果进行合理的法律评价,采取疏堵结合、综合治理的方式,将市民自治与依法行政相结合,提高认识,健全机制,科学管理,共同构建城乡和谐发展的新局面.参考文献：1.王泽鉴.民法物权[M].中国政法大学出版社,2001.2.张开泽.违法建设的法律界定[J].学术探索,2004（11）.3.沈宗灵.法理学（第二版）[M].北京大学出版社,2003.4.罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社,1996.5.全国人大常委会法制工作委员会等.中华人民共和国城乡规划法解说[M].知识产权出版社,2008.6.张恒山.法理要论（第二版）[M].北京大学出版社,2006.7.吴明,谢凯桐.从法律角度论违法建筑的查处[J].规划师,2004（5）.8.刘洪铭.关于城市规划执法若干问题的探析[A].规划50年：2006中国城市规划年会论文集[C].北京：城市规划管理,2006.（作者单位：北京科技大学土木与环境学院）