本站原创作者简介：付一洋（1989-）,女,山东德州人,中国政法大学比较法学研究院2012级比较法专业硕士研究生,研究方向：比较民商法.
【摘 要 】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓滞后的学科.主要原因在于,传统比较法对比较法纯粹法律比较的理解,对比较法学科角色的工具性、实践性的定位,在理论上浅薄和贫乏,在方法论上的单一陈旧.比较法要从困境中走出来,就必须明确其作为一门独立学科的定位以及实现其功能转型.本文从现阶段比较法面临的困境出发,指出比较法作为一门独立的法律学科该如何实现其功能转型.
【关 键 词 】比较法；困境；功能转型
比较法自19世纪中期兴起以来,至今日已经迈入了其发展史上的第三个世纪.然而,令人遗憾的是,比较法并未能取得与其历史相称的理论成就.同很多与之同时代的学科相比,比较法的发展相当迟缓.社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科,但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文科学之基本组成部分的学科相提并论.①在法学的学科体系中,比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”似的学科.②那么,比较法的问题究竟出在哪里?如何才能使比较法学走出发展的低谷?作为以比较法学为专业的学生,我不得不去思考这些问题.
一、比较法的概念――比较中心主义
什么是比较法?这无疑是我们在比较法的学习和研究中首先需要解决的问题.但是这个问题的解决的意义并不仅仅在于,它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题,更主要在于,它是比较法所有问题中的原点性、基石性的问题.思考和解答这个问题,其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案,而是给整个比较法研究提供一个明确的思路和方向.③学者们对比较法概念的不同理解,直接影响到了对比较法本质及其功能的理解,因而对于比较法概念的理解是比较法研究中的中心问题.
尽管“比较法”是一个现在通用的术语,但却是一个极其模糊而不准确的用语.如德国比较法学家格罗斯费尔德认为比较法是一种文化.④另一德国比较法学家茨威格特和克茨认为,“比较法是世界上各种不同法律制度的比较”.⑤英国法学家沃森认为比较法是一种法制史和法理学的研究.⑥还有一些法学家认为对比较法概念的探讨没有什么意义,而采取一种置之不理的态度.法国比较法学家达维德就持此种观点,他认为,比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题.“现在比较法已经牢固地扎下了根,这些讨论已无现实意义,不需要再多费笔墨了”.⑦正是对比较法概念的模糊不定以及对其概念探讨的置之不理的态度,导致比较法学家对比较法缺乏一种明确的自由认知意识和角色定位.
虽然从问题表述上来看,比较法学家对比较法的定义似乎是各不相同的,但从实质上来看,法学家们对比较法的定义似乎有一个共同点,即认为比较法是对不同的法律进行比较研究,比较是比较法的特殊性之所在,强调比较在比较法学中的核心地位.这种比较中心主义的比较法学概念直接决定和制约了人们对比较法学的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法,对比较法学研究也产生了很多有害的影响.首先,它极大地限制和缩小了比较法学存在和发展的学术空间.按照这种概念,只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴.在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论、法的发展的一般理论等活动,都不属于比较法的范畴.其次,它导致了比较法一种工具主义的理解和角色定位.比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动,因而它被认为没有自己独立的研究目的,其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践怎么写作,这成为比较法学在当先陷入发展困境的重要原因之一.
二、比较法的角色定位：方法还是学科
比较法究竟是一门独立的学科,还是一种方法?这个问题再本世纪初,当比较法刚刚成为一个世界性的话题时,就已经提出.比较法学家对于比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的和功能的讨论中.如果说关于比较法学的概念的理解关系着比较法学的角色定位,那么比较法学的角色定位直接决定了比较法学的发展空间和发展前途.关于比较法学的角色定位,学界存在以下几种观点：
比较法学是一种普遍的法学研究方法.例如,20世纪出著名分析法学派代表新西兰法学家萨蒙德认为,比较法是对不同的法律制度之间的类似和差别的研究,不是一个单独的法学部门,“而仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”.⑧西方不少法学家也持这种观点,主要理由是比较法没有自己特有的规则,也没有自己特有的研究对象.
比较法不仅是一种方法,而且也是法学的一门独立学科.如果我学者沈宗灵认为,方法与学科是密切联系的,特别是对作为一门学科的比较法来说,对法律的比较是它的主要特征和方法.但方法和学科毕竟是两个不同的概念,前者是指科学研究的手段,后者是指科学研究对象的一定领域.比较法有自己的特有的研究对象,即不同国家的法律；它也有自己特有的研究成果,这是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识.⑨法国比较法学家来翁丹-让.康斯坦丁内库斯认为,比较法学“要把用比较方法得出的有关知识组合起来,加以整理和分类,使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的和范围的整体”.“这个科学是一门独立的科学,因为它提出了一些新问题,因此它走进了未经探索过的科学领域.”⑩
对比较法究竟是方法还是独立学科的讨论持怀疑态度.部分学者认为这种讨论本身是学究性的、毫无意义的,不如搁置不论为好.我国学者米健认为,关于比较法学的讨论是没有意义、得不偿失的,因为这种兴致盎然的争论并没有影响比较法学的存在和发展.[11]英国比较法学者格里特里奇认为,“这样的问题是纯学术问题,其重要性无论如何是可疑的”.
虽然对于比较法究竟是学科还是方法的争论一直持续,但经过了长久的、没有任何结果的论争之后,越来越多的比较法学者趋于这样的共识,即“与其花费很大精力去探讨这种没有什么实际意义的问题,不如尽可能地使比较法学能够在法律秩序的改进和发展中发挥更多的作用”[12].因为“无论比较法学是一门学科还是仅仅是法学研究的一种方法,比较法学都实实在在地发展着”.[13]正是学界很多学者抱有这样的想法,所以对比较法角色定位的讨论持回避的消极态度.或许有人会反驳说比较法作为法学的一门独立学科的地位已经是一个客观事实,所以这种讨论是没有意义的.例如,有一批公认为比较法学家的法律工作者,有大批比较法学的著作、论文,有不少专门的比较法学研究机构.但是我们必须明确两点：第一,理论上比较法学科的创立并不等于实践中比较法确实作为一门独立的学科发展；第二,就我国法学来说,迄今为止,比较法学尚未被公认为一门独立的学科,关于比较法角色定位的这种讨论,显然是很有必要的. 但实际上,正是对比较法的角色定位问题模糊不清,导致比较法始终不能作为一门独立的学科实现其持续的发展,比较法学与部门法学之间的界限模糊不清.这成为比较法学发展面临困境的另一原因.下面我就从以上所讨论的比较法的概念以及角色定位的角度出发,对当今比较法发展面临的困境进行探讨.
三、比较法发展的困境
正如本文开篇时所提到的,比较法作为法学体系中的边缘学科,在其发展到第三个世纪时显得相当迟缓落后.其发展不仅落后于同时代兴起的社会学、人类学等学科,甚至其同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比,其在理论和方法论上也显得相形见绌.比较法发展到今天面临着巨大的困境,主要表现在以下两个方面：
比较中心主义导致比较法消散于部分法中,日益凋敝,前途未卜.比较法学界对比较法的应用大多是处于工具主义的理解,于是大多数学者将比较法作为一种纯粹的法律比较活动,即使承认比较法是一门学科,其也不是一门独立的学科,而是一门工具性的、辅助性的学科.将比较法视为一门工具性学科,将比较法的功能定位于为部分法发展提供有关其他国家的法律的资料,使部门法能抽超脱本国法律体系的限制,得出关于法的普遍性的认识.同时在实践中,将比较法视为通过介绍其他国家的法律的情况,为本国法律的改革、法律解释、律师执业等法律活动提供帮助的工具.比较法成为辅佐部门法发展的工具,比较法的发展渗透甚至消散于部门法的发展中,比较法发展日益凋敝.随着学界对比较法作为独立学科的角色定位的逃避与质疑态度,比较法发展的前途实在让人担忧.
比较法学科定位的不明确性,导致独立性、系统性等方面都不够成熟,发展缓慢.从理论上讲,每一门有生命力的学科在人类的科学领域中都占有一席其他学科所无法取代的位置,每门学科也必须合理地确定本学科在整个科学领域中的适当位置.对于一门学科的角色定位直接影响这门学科朝着什么样的方向发展.尽管比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义,但他们并没有为比较法找到正确的位置.
比较法学家对比较法学科定位的不明确性,导致比较法没有形成自己的概念体系.任何一门科学为了解释或分析所面对的自然现实或社会现实,都必然要发展处一套概念.例如,经济学家创造出了市场、交换、成本、、效率、供给、需求等一系列经济概念,用它们来解释和分析社会的经济活动和人们的经济行为.[14]然而在比较法中,由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作,无须创造出一套自己的概念,而只须使用被比较的法律领域的概念,因此比较法一直没有形成自己特有的概念体系,而是一门寄生于其他法学学科之上的学科.在缺乏独立性和系统性的情况下,人们对比较法的认识越来越依赖于对部门法的认识的基础之上,比较法越来越无法得到人们的重视,其作为一门法学学科发展日益缓慢.
四、比较法的出路――比较法的功能转型
比较法在当今时代面临着发展的困境,要想实现其独立和复兴,必须寻求发展的出路.比较法发展中存在的问题表现在概念和角色定位不明确,导致学界产生比较中心主义和比较法工具主义的错误认识,而错误认识的根源在于对比较能的错误认识.因而若要实现比较法的持续发展,必须实现比较法的功能转型.
(一)实现比较法为比较而比较到为理解而比较的转型
我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义.比较不仅是人类认识事物的一种方法,而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素.人类自认识某一事物时,必然要拿这一事物与其他事物进行比较,在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性.在法学领域中,比较实际上贯穿于一切法学研究活动中.美国比较法学者库兰指出：“正如比较是理解过程的核心一样,比较是一切法律分析的核心.只要存在其他的、不同的事物,比较事业就一定存在.比较的存在不过在比较法这一领域表现的更为明显.[15]1尽管比较方法很重要,但是在比较法中,我们不是要突出和强调比较方法的意义和地位.因为其导致的“比较中心主义”以及“比较工具主义”对比较法的发展造成了非常不利的影响.
比较法并非是纯粹的法律比较的科学,比较法的功能并不是为了实现法律的天下大同而进行纯粹的法律比较,比较法的功能在于通过法律以及法律背后的诸多因素的比较分析更好的理解一国的法律.因此,有学者提出,将比较法的概念定义为“研究人类各种法律文化的科学”,[16]我也支持这一观点,这一观点使阻碍比较法发展的诸多因素都一一击破.一方面,这种观点强调了比较法是对各种法律文化的一种全方位的研究,而不仅仅是一种纯粹的比较研究.即比较法研究的范围是对各种特定的法律文化的情况的研究,对各种法律文化之间一同的比较研究,对法律文化中的普遍性问题的研究等.另一方面,这种观点强调比较法研究的对象是作为文化的法,而不仅仅是作为规则的法.法律的比较自然离不开概念和规则,但是法律概念和规则的比较属于简单的比较,只有深度发掘特定概念的文化底蕴、具体缠手特定规则的制度语境,才可能避免生硬和肤浅.只有站在文化的角度上,我们才能真切地理解和把握各个民族的法律现象,才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性.
法律是文化的一种现象,表面相似的法律背后可能蕴藏着深厚的文化差异.为了更好的理解法律,我们必须抛弃为比较而比较的纯粹法律比较的观念,而去关注隐藏在法律背后的诸多因素.忽视法律文化的多样性、复杂性和异质性,实在不是明智的做法.比较法学家要做的并不是找出法律中的共性,通过挖掘一国法律的法律文化从而找出本国法律与外国法律的不同之处而更好地理解一国法律并为本国甚至世界法律文化的发展做出贡献才是比较法学家的目的.因此,只有彻底摆脱比较中心主义的倾向,比较法才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林.
(二)实现作为工具的比较法学到作为思想的比较法学的转换
比较法学家之所以将比较法学仅仅作为一种工具进行理解,其本质原因在于其忽视了比较法的科学属性.比较法作为一门科学,其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性的知识.[17]部分比较法学家认为,提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务,因此,他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构,而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科.对比较法学科的这种角色定位,注定了比较法理论薄弱、思想贫乏的命运. 比较法学家应该关注法律概念的多元含义,避免片面强调法律实用主义和法律的工具论,进而重视法律的基本价值和内在意义.毋庸置疑,在现代社会,比较法确实具有工具性的功能,如在部门法的发展中比较法所祈祷的重要作用,但比较法还有更深层的含义,其作为一种普遍的法学学科、普遍的法学方法以及普遍的法学之路更应当受到关注.比较法学应该成为一种普遍的法学思想而不仅仅是更好地理解部门法的纯粹的工具,比较法应该提供有关法律体系如何运作的普遍性知识,为了完成这一目标比较法必须形成自己的概念体系,以提供观察和司考各种法律体系的分析框架,提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识.对于比较法概念体系的完善,由于我能力有限,还不能提出建设性的意见.
五、结论
比较法自19世纪中期确立发展到今天历经了三个世纪.其从最初寻求共同法发展到纯粹的法律比较阶段再到如今面临的困境,很大程度上是因为比较法学作为一门独立学科的特殊性.虽然西方很多国家确立了比较法学的独立学科地位,但是其发展日益受到挑战.导致比较法发展面临困境的原因有很多,如缺乏理论基础、过分关注私法、欧洲中心主义的倾向以及传统法系划分的不合时宜等,但由于能力有限,我仅选择我认为阻碍比较法发展最重要的两个点进行了探讨.
20世纪90年代以来,比较法研究在中国进入了鼎盛时期：全国性的比较法研究会的正式成立以及大批的比较法著作相继问世.但是比较法在中国的发展仍然处于起步阶段,其独立学科的地位仍然没有确定.现今阶段,虽然比较法学的发展陷入低谷,但是我相信,只要我们找到了问题所在,并积极地实践并努力解决问题,我们会看到比较法发展的春天.由于现在对比较法的知识储备不够丰富,所以对很多问题的分析并不透彻,希望自己在日后的学习中获取更多的知识,为中国比较法学的发展尽微薄之力.
注 释：
①梁治平著.《法律的文化解释》,三联书店,1998年第2版：第40-41页.
②黄文艺著.《比较法：批判与重构》,载于法制与社会发展,2002年第1期.第13页.
③同2.
④Groseld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”（1990）,p.111.