本站原创摘 要：行政许可后续监管是指行政许可监管机关对行政被许可人进行督促和检查,确保被许可人履行其法定义务的行政执法行为.我国近年来发生的包括食品安全在内的一系列危及社会公共安全的问题很多都缘于行政许可后续监管的缺失.基于我国行政许可后续监管工作的现状,通过对其存在的法律问题进行法理分析,建议从权力的来源、运行及运行结果等环节加强对行政许可监管权的监督和控制,确保被许可人严格履行其法定义务,真正实现行政许可制度在社会管理中的重要功能.
关 键 词：行政许可；后续监管；被许可人；许可事项
中图分类号：Ｄ９１２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０５－００８７－０５
收稿日期：２０１２－０２－１５
作者简介：曾洁雯（１９６６—）,女,广东花都人,韶关学院法学院讲师、法学硕士,研究方向为行政法学.
行政许可权作为一种执法权,主要由两大部分构成,即行政许可适用权和行政许可监管权.［１］一般认为,行政许可适用权是指行政许可准入监管权,而行政许可监管权指的则是行政机关在作出行政许可决定后对行政许可持有人进行的后续监管权.所谓行政许可后续监管,是指行政机关对被许可人行使的监督检查权,是行政机关在实施许可后对被许可人行为的依法监管,套用民法上的“后合同义务”,即所谓“后行政许可义务”.［２］若以被许可人取得行政许可为分界线,行政许可后续监管就是指行政许可监管机关对行政许可持有人实施行政许可的活动所进行的督促和检查,以使行政许可能够得到规范实施的行政执法行为.［３］显然,行政许可后续监管的效果对于实现行政许可的目的具有极大的影响.
然而,《行政许可法》虽然规定了年检、撤销、撤回、注销等一系列行政许可后续监管制度,但从总体上看,“重许可、轻监管”或者“只许可、不监管”的状况与该法实施前相比,并没有得到根本改变,因监管缺失导致被许可人长期处于违法状态的现象依然普遍存在.造成这一局面的主要原因在于我国无论在立法方面还是执法方面对行政许可后续监管制度的制定或实施都没有给予应有的重视.有鉴于此,本文立足于我国行政许可后续监管工作的现状,从法理上分析行政许可后续监管存在的法律问题,提出完善行政许可后续监管制度及实施工作的具体对策,以期抛砖引玉,不断改善我国行政后续监管工作.
一、我国行政许可后续监管存在的问题
“民以食为天,食以安为先”.近年来,仅双汇集团就相继发生了使用猪肉做火腿肠和双汇火腿肠生蛆（南京、南昌、成都、福州等地）［４］的系列事件.这家以质量把关严格著称的国内肉制品行业的龙头企业都发生了如此严重的问题,愈发将食品安全问题推到了风口浪尖上.食品安全事故频发是当下我国食品安全监管过程中存在的一个突出问题.不容否认的是,这一问题的出现和行政主体实施行政许可后未对被许可人进行严格的后续监管存在着极大的关联,也因此严重削弱了行政许可制度在社会管理中的重要作用.具体而言,我国行政机关在行政许可后续监管方面主要存在以下问题：
(一)行政监管主体林立,职能交叉,监管效率低
随着我国经济的快速发展,行政权开始深入市场经济的各个领域,在政府管制的范围越来越宽泛的同时,行政后续监管的领域和范围必然随之扩大.但由于我国特殊的行政管理体制,针对同一行政许可事项,往往许多行政机关都拥有监管权,大量的监管分离、重复监管和监管冲突现象也随之产生.
以食品安全监管领域为例,在问题层出不穷的食品监管领域中,法律法规规定的行政许可监管的主体繁多.按照《食品卫生法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》等的规定,卫生部门、质量监督部门、工商部门、食品药品监督管理部门都有责任对食品生产和经营进行监管.由多个部门、多个机构共同监管食品安全,从形式上看,似乎是严格了监督,强化了管制,也似乎预示着出现食品安全问题的可能性比较小.而现实情况却是,虽然有多个行政部门对食品的生产和经营进行监督管理,但就连双汇集团这样的王牌企业,也在一年之内接连发生了“两起”影响非常恶劣的食品安全事件,更不用说四个“大盖帽”管不了一棵豆芽菜的沈阳“毒豆芽”现象［５］以及遍及全国各地的地沟油现象所暴露出的行政机关在许可准入监管方面的不足.
可见,行政监管主体林立,不仅不能阻止现实生活中食品安全事故频频发生,而且容易导致应履行监管职责的行政机关在有利可图时争相监管,但出现问题后却谁都不管的现象.这种有利大家上,无利大家撤的情况在行政许可领域普遍存在.于是常常出现监管部门意见不统一,互相打架,不仅浪费了监管力量,还造成监管效果相互抵消,监管效率大大降低的不良社会效果.
(二)监管不严,监管不到位,行政监管流于形式
我国行政许可主体在履行行政许可职责的过程中通常只注重在核发许可证的环节上对行政相对人的申请条件的严格审查,对于被许可人获得许可后是否严格按要求实施被许可事项却没有给予应有的重视.在我国,行政许可主体对被许可人的监督管理常常采取的是有规律可循的“运动”式检查,例如对食品安全的节前专项检查或政府组织大型活动前的集中整治等,缺乏对被许可人日常生产经营的常态检查和监督,从而很难在根本上实现行政许可管理的立法目的.行政许可主体疏于履行监管职责,怠于行使监管职权,造成社会公共利益受损的现象几乎遍及各个领域.如把行政许可后续监管工作看作是完成任务,进行监管检查时只是“蜻蜓点水、点到为止”,根本没有作认真的、实质性的检查.从近期的“皮革奶”、“染色馒头”、“牛肉膏”事件,到以前披露的“三聚氰胺”奶粉、“大头娃娃”奶粉等事件,其中都暴露出“马后炮”式的监管.就“双汇火腿肠”事件而言,“加精”猪肉之所以成为火腿肠的主原料,主要是由于各个监管机关或虚位、或缺位,或者只作非常形式的检查；更有甚者,少数监管部门和工作人员为谋取一己私利,对违法实施许可者视而不见,滥用自由裁量权,该罚的不罚、该重罚的轻罚,令行政监管失去了应有的法律意义.（三）监管方式落后,处理手段单一,监管目的难实现
在我国,行政机关主要采用年检和突击检查的方式履行监管职责,对已持许可证者缺乏必要的常态检查和监督.除接到外,平时基本不管,只在特定的安全检查“运动”背景下开展监督管理工作,这其中包括各种大型节日到来之前、政府举办大型活动的准备过程中以及国内某地在某一领域出现了重大安全事故等,一旦过了这些特定时期,监管部门的监管工作便销声匿迹.采用突击检查的方式进行整治,带有明显的规律性,监督检查成本很高却收效甚微.这种监管模式让一些被许可人增加了投机心理,只要想办法应付那些检查即可过关,更多的日子里尽可不按要求实施许可,其结果是投机者尽可利用监管漏洞牟取不法利益,而那些循规蹈矩讲求诚信的经营者诚信经营的积极性由此日益被削弱.与突击检查相伴而生的是监管机关为追求立竿见影的执法效果,并出于经济利益的考虑,往往把行政罚款作为主要的处理手段.偏重和喜好采取以罚代查、以罚代管的手段,容易引起监管者与被许可人之间的对抗,引发新的冲突和矛盾,难以有效地达到监管目的.
二、我国行政许可后续监管问题的法理分析
被许可人违法实施行政许可是当前较为普遍的一种现象,究其原因,除了被许可人获得许可后守法惰性趋强以及为谋取自身个体利益最大化而“以身试法”的内因之外,我国行政许可后续监管不力应是其主要的外因,这包括行政许可监管体制自身存在的不足、监管程序缺乏可操作性以及监管责任机制不明确等.
(一)现行行政许可监管体制存在严重不足
⒈行政许可监管组织在设置方面存在随意性,监管职权交叉,监管合力被弱化.我国《地方组织法》第６４条、第６８条规定,地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则,可以设立必要的工作部门.省级人民政府的设置由本级人民政府报请国务院批准,其他地方各级人民政府工作部门的设置由本级人民政府报请上一级人民政府批准.但地方人民政府可以设置哪些工作部门,其设置标准、规模大小以及设置程序等具体问题在现行立法中都没有明确规定,从而导致现实中地方政府设置行政工作部门的随意性较大.更为严重的是,我国现有的立法中涉及政府工作部门行政权的内容基本出现于各种部门规章之中,各部委往往是基于本部门垂直管理的需要,在本系统设定相应的行政管理工作部门和具体的行政管理权能,从而在客观上极易形成行政许可监管主体繁多,职权交叉严重的状况.若各部委的相关规定之间能够彼此呼应,相互形成监管工作的合力,这一模式原本也无可厚非,但现实状况是各部委通常各行其道,彼此之间在立法过程中很少顾及其他部委的具体规定,从而导致行政许可乃至其他领域不能形成应有的监管合力,在行政许可监管方面常常出现各部委的规章相互冲突,有些领域则出现了法律的空白.导致这一混乱状况的根本原因在于行政权设定主体存在多元化的状况,而现行立法缺乏对多元主体的协调机制.
行政许可监管组织在设置方面的随意性还表现在人员配备方面,我国目前在行政监管机构的人员配备方面总体上呈现为一种倒“三角形”结构,也就是说越到基层,监管机构人员配置越是不足,而越到上层监管机构人员配置越是齐全.由于我国在法律层面上缺乏对政府及其职能部门人员编制的相关立法,地方政府在监管部门的人员配备方面往往受到机构编制数量的影响,在人员配备方面普遍存在“一套人马多套牌子”的现象,监管机构工作人员严重不足,从而造成监管机构很难充分有效掌握被许可人从事行政许可工作的动态信息,对被许可人是否严格按要求从事获得许可的具体工作,根本没有能力进行监管.这一状况最终导致了我国行政许可后续监管制度运行的低效及后续监管质量的低下.
⒉行政许可监管主体的监管职能与自身经济利益的关联性弱化了监管机构在履行职能时应有的客观性和中立性.国家的权力来自于人民的让渡,政府行使权力的目的应是为了民众的利益.《行政许可法》第６３条规定：“行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益.”行政许可监管作为政府管理社会的一种规范性活动,就其本身来说不应该去追求经济效益,但正如公共选择理论所揭示的那样,在法律没有进行相应规制的前提下,“政府不是一个超脱于现实社会经济利益关系之上的万能之手,政府及其官员具有自身的利益和行动目标,同样以‘经济人’的角色活动,并不完全把公共利益作为既定目标,相反往往借公共利益之名大行谋取政府机构私利之实.”［６］一方面,市场经济的发展使地方政府在微观领域内获得了较大的配置资源的权力,地方开始成为相对独立的行为主体和利益主体.行政许可监管机关作为地方政府的职能部门,隶属于同级政府,其人事任免、经费来源及其他物质保障都依靠同级政府,因受同级政府财政利益的制约,在行使行政监管权力的过程中,往往是基于如同常人一样的“经济人”倾向,不可避免地追求有形客观物质利益,却弱化了其作为公共权力行使者应该追求公共利益的身份.另一方面,由于我国当前行政机构改革自身遗留的问题,某些行政机关的行政职能与企事业单位职能合二为一,成为集生产经营、监督检查与行政处罚等职能为一体的综合组织,自然难以客观监督、公正执法；同时,现行体制下,一些地方监管部门的办公经费和工作人员的工资福利,要依靠上级返还的收费罚款来“解决”,这多少造成了一些部门和工作人员的“执法为利”,甚至还滋生了“钓鱼执法”、“养鱼执法”行为.浙江金华最大违章建筑与市府大楼隔街相望,百余业主多次,始终没处理,直到２０１１年６月政府决定“没收该项目违法建筑面积３９９１８平米,并处罚款”.有媒体将这一事件评价为金华市政府“最划算的生意”：坐视违建慢慢长大再“没收”,凭空就得了８亿.［７］这种评价显然不是对政府的赞美,它所揭示的恰恰是行政许可监管缺失的重要原因.
(二)行政许可监管程序的法律规定过于原则化
行政许可后续监管决定方式包括两方面内容：一是常规处理性决定,主要包括撤销、撤回、注销等；二是惩罚性决定,主要包括吊销、罚款等行政处罚.这两类决定虽然在法律后果方面有很大的不同,但上述决定适用的具体情形及作出决定的具体程序在现行法律法规中并没有具体的规定,从而令监管主体拥有了很大的自由裁量权.例如《行政许可法》第８０条规定,行政许可监管机关对被许可人的违法违规经营有做出行政处罚的权力.这种只规定权力却不明确具体操作程序、不明确相关责任的法律条款,只会使后续监管走向“两个极端”,即行政机关或者根本不进行后续监管,或者实施后续监管不受任何约束,任由自由裁量权肆意妄为.我国立法对行政许可后续监管程序的规定或者空白,或者过于抽象,以致留下过大的自由裁量空间,令行政许可后续监管权成为一种自由裁量性很大的权力.行政许可后续监管权的自由裁量性特点主要体现在两个方面：一是在行政许可后续监管环节中,监管机关对于被许可人是否依法实施行政许可、法定行政许可条件是否动态存续等情况所进行的监管过程蕴含了行政许可监管机关诸多法律价值、法律观念的主观判断,体现了充分的自由裁量权特征；二是行政许可后续监管决定方式与决定过程也充分体现了行政许可后续监管权的强自由裁量性特点.［８］
(三)行政许可监管的责任机制不明确
“法律责任的缺乏在我国目前的立法中多见.缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现,它在实质上与道德说教并无多大的差异,行为违反它并不会带来法律上的不良后果.”［９］（ｐ９２）就我国现行行政许可后续监管制度而言,缺乏有效的监督机制是造成许可制度功能削弱的一个主要原因.
⒈行政监管主体的监管责任不明确,难以追究执法人员的责任.《行政许可法》第７７条规定：“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的,依法追究刑事责任.”事实上这种行政机关系统内的自我监督是很脆弱的,因为即使后续监管不到位出了问题,只要有上级部门的介入问题就会内部解决,对后续监管权力的监督就成为空谈,法律责任将无法落实.此外,由于行政许可涉及的范围广泛,多个行政许可机关共同监管的情形较多,在出现具体问题时,由谁承担责任,怎样承担责任,承担何种责任并不明确,直接导致了责任的无法追究.现实中一旦许可事项出了事故,除了拿几个违法行为人说事,对其施以法律制裁外,很少追究监管者的法律责任.法律上的纵容致使不少对许可事项负有监管职责的行政主体和工作人员渎职失职,有的甚至知法犯法,与违法行为人相互勾结、相互利用,牺牲公共利益,换取个人利益.
⒉被许可人法定责任设定偏软,执行不到位,不能有效制裁违法行为人.当前行政许可领域中被许可人违法似乎已成为较为普遍的现象,但不能单一地将原因归结为被许可人普遍性的主观道德败坏.客观地说,我国现有的行政许可监管责任机制中所存有的法定责任设定偏弱、执行不到位、失信成本趋于低廉化等因素,直接导致了被许可人趋于选择有利可图的机会主义行为.如因违规污染排放,哈药集团制药总厂收到监管部门开出总额１２３万元的罚单.但哈药总厂母公司哈药股份２０１０年营业收入达１２５．３５亿元,利润１３．１４亿元.［１０］罚款仅及哈药年收入的万分之一,惩戒力度之轻令人质疑,警戒后果甚至适得其反.当违法成本远远低于违法所得时,必然会产生“劣币驱逐良币”的效应,激发更多的被许可人更加强烈的机会主义行为动机,从而最终可能导致更加泛滥的机会主义行为.［１１］
三、完善我国行政许可后续监管制度的对策
行政许可后续监管中存在的问题往往是由于许可后续监管环节上行政权力运行失范造成的.为了防止和消除行政许可后续监管权失范,促使权力的合法和正当行使,必须从权力结构的设置和运作上,针对行政许可监管权的产生、运行及运行结果等几个可能造成权力“出轨”的环节和阶段,采取积极对策,监督和控制行政许可监管权.
(一)完善相应的法律法规,建立权责相适应的层级监督机构
针对当前行政许可监管实践中监管主体不明确及多头监管等问题,当务之急是完善相应法律法规,从权力来源上控制行政权.一是全国人大应当尽快修改完善《国务院组织法》和《地方组织法》,明确细化各部委及地方政府职能部门设置的原则、标准、程序及其人员编制.通过这一方式,科学合理地设置行政许可监管机构体系,严格明晰不同职能部门的监督侧重点,避免交叉模糊的监督检查,严格做到谁监管谁负责,解决行政许可监管责任主体的多元局面.二是增加基层部门人员编制,加强基层监管队伍建设,努力改变目前监管机构设置中存在的“倒三角”状况.对行政许可监管机构调整的重点应当以提高基层的监管能力为出发点,使监管资源分布的结构在监管类别和监管层面两方面形成与被许可人的行政许可活动分布空间和分布密度相一致的状态,“用监管系统机制的触角锁定每一个容易出现问题的关键环节,从而实现防微杜渐式的良性监管循环状态.”［１２］最终为基层监管机构监管工作的有效开展提供充分的组织和人员保障.
(二)加强程序法律规范,对监管权进行制约
加强行政许可监管程序立法是规范和控制行政监管权,解决行政监管领域自由裁量权过大问题的主要途径.首先,应从立法角度制定更为具体而系统的补充性规定以统一行政许可监管的方式和程序,或是在单行法中完善监管程序；其次,各个执法机关应根据现行法律法规的规定,结合本部门的实际情况,制定出具体和操作性强的行政许可监管程序的实施步骤.具体而言,可重点完善以下几方面的程序：一是行政许可后续监管的处理程序.虽然《行政许可法》第６９条、第７０条对此有规定,但撤销、撤回、注销的规定都过于抽象,不利于监管机关对程序义务的履行.所以,完善行政许可撤销程序、撤回程序和注销程序应成为我国行政许可后续监管程序的立法重点.二是信息公开程序.在行政许可后续监管过程中,监管主体与社会公众之间,前者占有天然的信息优势,而后者显然处于信息劣势.只有公开行政许可后续监管信息,公众的参与才具有实际意义.如２０１１年９月１９日开通了“国家食品工业诚信信息公共怎么写作平台”,随时发布守信奖励及失信惩戒信息,其中包括发布“黑名单”.［１３］这对于保障社会公众的知情权无疑是一个良好举措.三是行政罚款和经济利益相分离的程序.针对行政机关利用监管权力“创收”、谋取单位利益或者个人好处的现象, 除加强基层监管部门人力、设备和经费保障力度外,应通过规范行政许可后续监管程序,让罚款与部门利益、地方利益彻底脱钩,严禁罚款返还、变相“坐收坐支”,加强对行政罚没收入的监督和管理,严格实施罚款决定和收缴罚款相分离.（三）强化监管主体责任,完善责任追究机制
行政权恣意行使的结果必然侵犯公共利益或公民个人合法权益,建立健全严格的责任追究机制是纠正行政监管权违法行使,抑制权力运行失范的关键.一是明确行政许可监管机关的法律责任.行政许可后续监管中出现的种种问题或多或少地和监管责任不明确有关,有权力无责任被认为是行政机关疏于监管的原因.“法律责任作为法律运行的保障体制,是法治所不可缺少的环节.”［１４］（ｐ２３９－２４０）当前,《行政许可法》对行政许可后续监管法律责任只作了比较原则性的规定,不利于责任的认定和追究.因此,对相关的规定应当加以细化,便于分清监管的责任.同时,还可以进一步建立行政许可监管机关和被许可人之间的连带责任制度.即由于行政机关不履行或怠于履行监管的职责或监管不力而造成重、特大事故,监管机关和被许可人对事故承担连带责任.［１５］通过这种制度,敦促行政许可监管机关切实履行职责.二是明确被许可人的法律责任.一切违法实施许可的行为大多缘于持有人的故意或过失行为,根据责任自负原则,违法实施许可人员都应对违法实施许可的行为承担不利的法律后果.在当前我国信用立法和失信惩戒机制不完善,信息披露制度不成熟的总体环境下,仅仅依靠个人自律或者市场调节还很难对被许可人的违法失信行为作出准确而严厉的惩罚和淘汰.为此,应该通过立法明确被许可人的法律责任,视其违法行为程度的不同,分别予以行政罚款、停业整顿和吊销许可证（营业执照）等行政处罚的法律责任.只有让违法实施许可人付出的代价远远大于违法所得,才能遏制违法行为的发生.三是改革行政处罚制度,设立惩罚性赔偿.对于私权受到被许可人故意侵权违法的案件,以民事罚款即惩罚性损害赔偿金,代替行政罚款、停业整顿和吊销许可证（营业执照）等行政处罚；行政处罚仅适用于对公共安全或其他公共利益构成潜在危害、私权尚未遭受实际侵害的案件.从而形成一个市场性的压力,动员整个社会力量对许可事项实施环节进行全面的监管.此外,制度的落实还有赖于执法者的素质,权力的运行离不开权力的行使主体.埃尔曼说：“一种制度的功能如何取决于操作者的素质.”［１６］（ｐ６）行政监管人员作为监管活动的主体和监管职能的具体执行者,他们的监管理念、执法素质对监管行为的效果有决定性影响.因此,转变旧观念,树立正确的监管意识,提高监管人员的执法素质对于有效实现行政许可后续监管的目的有着至为重要的作用.
综上,我国当前由于行政许可后续监管体制中存在着监管者不中立、监管体制缺乏明显法治特性、监管程序不具体以及监管法律责任机制缺失等问题,导致被许可人违法实施许可现象较为普遍.其核心问题是由于行政许可后续监管权的失范引起的.因此,笔者认为,以制约行政许可后续监管权为逻辑出发点——从权力的来源、权力的运行及权力的运行结果等环节加强对监管权的监督和控制,建构一套有效的防范机制以纠正监管权的恣意行使,对于促使被许可人依法实施许可事项,落实行政许可制度的目的具有现实意义.
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（责任编辑：王秀艳）
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