部门化立法

摘 要 立法公平在实现法的公正、平等的价值过程中具有特别重要的意义,但是立法的部门化严重损害了法律应当具有的公正性,其产生原因众多,但是,部门化立法在短期、中期及长期均对法治社会之构建具有极大的负面作用是毋需置疑的,对这一现象的预防值得引起重视.

关 键 词部门化立法 原因 危害 预防

作者简介：单文峰,北京市大成（南京）律师事务所.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-021-02

法治离不开法律（注：指广义,下同）,作为法治之依据的法律,应当合乎天理人情,内含公平、正义等基本理念,这就要求立法者在立法时须出于一种无偏私的公平之心来对市民社会的生活规则进行设计,这样,法律才能最终得到民众的认可,并自觉遵守法律,才能最终形成合乎立法者初衷的市民社会生活秩序.但是,通常意义上的法的公平价值常常被有失偏颇地理解为执法、司法和守法之公平,而立法之公平却往往被忽略.其实,真正意义上的法的公平是指起点、程序、规则的公平,而绝对摒弃结果之公平.从这一意义上看,作为公平起点的立法公平,在实现法的公正、平等的价值过程中具有特别重要的意义.

但是现实生活中,立法往往成为各部门主导之下的圈占利益的行为,法律亦成为争权夺利的工具.统计资料显示,现行法律法规中,80%以上是行政机关起草,地方性法规的比例则更大.这种自己起草、自己制定并由自己执行法律的现象必然导致立法行为部门化、部门立法利益化、部门利益合法化,从而极大地损害法律的权威性和政府的公信力,而对法律草案起草权的争夺,其实质也不过就是部门利益扩张之争.多年前,发改委、商务部、工商总局对《反垄断法》起草权之争而致该法难产就说明了这一点.

还有一点值得注意,立法不公平不仅包括上述积极的立法不公平,还应包括消极的立法不公平,消极的立法不公平是指对本应履行的立法义务却怠于履行,城镇和农村居民在出现交通事故时至今仍然适用不同的人身损害赔偿标准就是典型的例证.

一、部门化立法现象的产生原因

部门化立法现象的存在有历史的原因,但更多的是现实利益的考量,具体来说,主要包括以下几个方面：

1.首先是囿于立法者的认知能力存在一定的限度.社会生活的丰富多彩和知识分门别类的日益细化对立法者的要求越来越高,立法者为了使所立之法具有较高的社会适应性,必然会在立法之前听取有关行业领域以及与这些主管部门有着千丝万缕联系的资深专家的意见,这种以立法机关立法形式表现出来的法律不可避免地烙上或多或少的“部门化”的印记,很难做到毫无偏私.

2.部门利益的驱动.按照我国目前的立法体制,任何一部行将出台的法律利益方（指实际获得利益的部门、团体等,下同）都会利用各种途径和方法来对立法过程施加影响,以达到部门利益的最大化.争夺法律草案的起草权只是其中的一种,还有一种典型做法是寻找代言人,类似于美国国会两院的“院外集团”.问题在于,立法机关和政府作为规则的制定者,从法理上不应在行将制定的规则中拥有任何部门化的权力和利益,这一点是造成目今我国部门化立法倾向的最重要的原因.

3.相对于立法的利益方,立法利益攸关方（指受立法影响、限制、剥夺或减少利益的一方,下同）由于自身的组织性、政治、经济、社会地位、话语权等均处于弱势,以及参与立法的知识和能力的欠缺等诸多原因,虽然有时人数众多,但对立法过程的影响要小得多,这一点尤其表现在一些涉及公众利益、弱势群体利益的立法过程中.2006年7月1日生效的关于机动车的新的第三者强制责任险出台后广受谴责以及商业银行屡遭批驳却仍照收不误的各种费用就鲜明地说明了这一点.

4.立法技术问题.《立法法》对不同的立法机关的立法权限和程序作了粗略的规定,但对于具体的立法过程和细节却缺少相关可具操作性的详细化规定.立法制度设计上的缺陷与传统的封建宗法家长制相结合,加之包括立法机关在内的所有国家机关的泛政治化,造成了部门领导代表部门,单位领导左右单位,强势利益单位主导立法的状况,极易导致立法过程部门化、部门立法个人化.

5.学术腐败.近年来,许多大学、科研机构将发表论文数作为考核教师、学生的重要指标,造成了国内论文查重满天飞的壮观景象,以致于诸多国外期刊拒绝接受和发表国内的学术论文.学术需要自由,亦需要公正.而现今的学术论文,要么大而空,以绝大部分人看不懂为荣,要么凭借方方面面的关系甚至于花钱才能发表论文,抑或由某些部门花钱委托某些名家来发表一些貌似公正的学术论文,诸此种种,不能一言道尽.一个缺少反思和批判精神的法学界,一个与强权部门有丝丝缕缕利益相关的缺少独立性的法学界,不可能有公正的法学.

6.社会生活的泛法律化.法律不是万能的,只是社会调整手段之一种,人类社会长期的法制演进过程其实就是法律与社会生活的互动、互融过程,这一过程同时也是人类决定将哪些社会关系和社会生活领域必须要由以国家意志表达出来并由国家强制力来保证实施的法律来予以调整,换言之,法律是一切法律主体行为的最底线,法律只应调整必须要由它进行调整的社会关系和社会生活领域,从这一意义上讲,法律的调整范围应该是谦抑的、法定的,在某些社会关系和社会生活领域,法律并不应该成为主要的调整方法,而且,与政策、纪律、道德等其他调整方法相比,法律调整还面临着高昂成本的问题.但是,由于部门利益的驱动,许多并不需要由法律加以调整或进行强势调整的范畴被圈进了部门化法律的调整范围或被加大了调整力度,而这一过程造成的高昂成本却由国家和社会来写单.

二、部门化立法倾向危害

部门化立法危害表面上看是潜在的,似乎没有司法不公、执法不严等结果那么严重,但是,部门化立法的危害却是根本性的、长期的,从某种角度讲,部门化立法的危害远较执法、司法为甚,具体而言：

1.从短期看,这种有利则争、无利则推、他利则拖、分利则拒的部门化立法严重损害了利益攸关方的利益,肥的却是部门、小团体甚至极少数个别人,反映到最终的执法上,就表现为乱罚款、乱执行,成为滋生腐败的温床,破坏了经济环境,最终受损的是法律的权威和政府的公信力. 2.从中期看,部门化立法破坏了法治国家法制的内在统一,同时还树立了“谁有权,谁得益”的坏榜样.法治的统一性、平等性要求包括立法者在内的所有人均应平等地遵循一个共同的行为规则来进行活动,但如果这一规则本身就是不公平的,则以公平形式表现出来的行为,其实质其实是最大的不公平,这一规则本身也就成了圈占部门利益的工具,何况,现实中,首先破坏规则者往往就是制定规则者,只不过拥有对破坏规则者进行界定和处罚的仍是制定规则者.

3.一个有着良好秩序的法治社会的法治观念,必然认为“恶法非法”,现实生活中“恶法亦法”必然导致法治理念的丧失,从长远看,将最终破坏法治大厦的基石,使得法治社会的建设终成水中月、镜中花.

三、部门化立法倾向的预防

如何预防部门化立法倾向,是应当引起每一个法律人深思的问题,笔者不才,愿抛砖引玉,拙见可以从以下几方面着力：

1.决定、执行机关相分离,收入和支出相分离.近年来,这些工作做了一部分,但很不彻底,主要表现为决定、执行未分离,收入、支出未完全分离,罚款按照比例返还或变相返还部门甚至个人.严格确立收支相分离的原则,对执法机关罚没款及各种收入一律上交财政,不得返还或变相返还部门及个人,逐步推进、深化决定、执行相分离和收罚相分离.

2.立法公开.长期以来,立法一直被认为是立法机关的专门职权,显得很神秘.近年来,立法机关已经注意到立法程序的公正、公开问题,亦在对立法过程的公开化努力进行尝试,《物权法》的起草过程就体现了立法机关的这种努力,其他还有许多法律的制定过程也贯彻了这一原则,此处不再赘述.在这一点上,立法机关已经取得了一些进步,但值得努力的余地还很大.

3.立法机关在立法时应尽量听取利益攸关方的诉求,努力在各个利益方和利益攸关方之间寻求一种平衡.有学者认为,改变部门化立法倾向的最重要的方法就是利益方在立法过程中的立法回避,建立立法回避制度.但是笔者认为,就我国目前情况而言,完全排除利益方的部门意见、部门利益尚不可能,消弭立法部门化应该是一个长期的、循序渐进的过程,在这一过程中,立法机关应尽量在各利益方与利益攸关方之间取得一种诉求和利益上的平衡,采用传媒、听证等形式,减少部门利益的成份.当然,为了克服部门化立法弊端,也可尝试在立法中建立一定的、有限的回避制度,由地位相对超脱的人大专门委员会和组织起草.

4.设立立法的司法审查环节.相对于行政权,司法权具有终结性、职业性、中立性、专业性等特点,法律职业群体具有相对更为娴熟的法律知识和技能.在行政机关起草的法律草案交付立法机关审议和表决前,设立司法机关的事先审查环节,不仅有助于消除“部门化”因素,也为法律将来在司法实践中的顺利实施打下了基础.另外,司法机关的审查还包括事后审查,即在具体的案件处理中对于显失公平、正义的法律可以不予适用并层报最高立法机关,确立有限的判例法制度.

5.立法机关的终极审查及对立法不作为的监督.在我国目前的立法体制中,全国人大及其常委会不仅是具有最高国家权力的机关,而且处于最为超脱的法律地位,这就决定其在立法过程中应该扮演最终的仲裁者和发言人的角色.今后的一段时期,全国人大及其常委会应加强法律知识和立法技能的学习,同时适当增加具有法律专业知识的人员构成,对于各部门提交的立法建议和法律草案,多听取利益攸关方的意见,加大审查力度,努力纠正其中的部门化因素,与此同时,对于一些部门由于部门利益的立法不作为行为,进行立法监督,必要时可以责成其他部门或者自行组成专门机构进行法律案的调研、起草.

立法过程本身是一个各方利益相弈的过程,一部法律的各个利益方利用各种方式和途径对立法施加影响本身并没有错,只要这种影响按照一定的规则进行,且并不滥用自己的优势地位和权力.但是,目今,我国的立法过程却为处于权力强势的利益部门所主导,由于部门利益的驱动与传统的人治观念相结合,部门化立法的阴影已经不仅仅损害法律个体的利益,而是到了影响国家法治大厦建设的地步,作为法律人,应时刻谨记,法治社会的建设,绝不是一朝一夕的事,在这一过程中,法律人,任重而道远!