中国法律史上的民间法

一、法在日常生活中

1962年,一位名叫Sybille Vander Sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书,这部书虽然也谈到地方衙门,谈到大清律例,但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决,等等.如此处理法律史,显然是检测定,法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面,它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中.这部小书表明了一种具普遍意义的研究视角的转换――使中国法律史的研究者不再只注意“大传统”,即由士绅所代表的“精英文化”,而将“小传统”,即乡民所代表的日常生活的文化,也纳入他们的视野.

二、“民间法”种种

如果把清代社会作为一个历史的横剖面来观察,我们就会发现,当时的法律形态并不是单一的,而是多样的和复杂的.像在历史上一样,清代“国家”的直接统治只及于州县,再往下,有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体,如家族、村社、行帮、宗教社团等等,普通民众就生活于其中.值得注意的是,这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群,无不保有自己的组织、机构和规章制度,而且,它们那些制度化的规则,虽然是由风俗习惯长期演变而来,却可以在不同程度上被我们视为法律.当然,这些法律不同于朝廷的律例,它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的,在这种意义上,我们可以统称之为“民间法”.

民间法具有多种多样的形态.它们可以是家族的,也可以是民族的,可能形诸文字,也可能口耳相传,它们或者是由人们有意识地制订,或者是自然生成,相沿成习,其规则或者清楚明白,或者含混多义,它们的实施可能由特定的人群负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制.其效力可能限于一村一地,也可能及于一省数省.大体言之,清代的民间法,依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑,或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类.这些民间法上的不同源流一方面各有其历史,另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系.

“民族法”是一个令人费解的概念,事实上,中国历史上从来没有“民族法”这种东西,有的只是各个民族的法律.因此,当我们由民间法中辨识出所谓“民族的”方面时,我们所针对的毋宁是这样一种情况,即在历史地形成的中华帝国版图之内,一直生活着诸多民族,它们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度,而且,尽管有统一的帝国背景以及民族之间的长期交往和相互影响,这种社会生活的多样性始终存在着,它们构成了民间法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景.

早在秦汉帝国形成之始,政权即对西北、西南多民族聚居或杂居地区实行特殊的管理办法,并设置相应的机构和职官.唐宋“羁縻府州”之设,明清土司之制,就是这类特殊政策的制度化发展.然而民间法中这一方面所关涉的实际只是各民族内部那些直接由社会习俗以及村寨组织中产生的法律.讨论民间法中的民族源流,不能不注意其中的复杂关系.首先,与汉民族相比较,诸边疆民族不但在地理上而且在政治、经济和文化上都处在帝国的边缘,如果说,帝国政治法律制度（“国法”）的哲学基础是“天理”、社会基础是“人情”的话,那么,其主要载体肯定是汉民族,而其他民族则成为“化”的对象.其次,各民族之间不但有社会形态上的差异,而且有发达程度的不同,其中较发达者如西藏,已有数百年的法典编纂传统,因此人们有可能发现区别于西藏古代法典的藏族民间法.类似因素的存在无疑增加了问题的复杂性,尽管如此,提出民间法的概念仍有助于我们中国古代法律制度和社会秩序的复杂性.

宗教法的概念也像民族法概念一样令人费解.首先,这个概念很容易让人想到比如犹太教法、欧洲历史上的教会法或者伊斯兰法一类法律制度,而在中国历史上,从来没有这种意义上的宗教法.其次,以往的法制史研究者极少甚至完全不曾注意到中国古代法律中的宗教源流,以至人们对于（中国的）宗教法概念茫然无知.然而,这两点恰好是我们应当就中国历史上的宗教法概念作进一步探求和说明的理由.

中国传统所谓儒、释、道是否为宗教?甚至,中国历史上究竟有无宗教?在今天,这类疑问多已经不成为问题,应当弄清的只是中国宗教的特定形态以及它们的历史.有学者分宗教为制度化的与普化的或分散的两种.前者即佛教、基督教、伊斯兰教等世界性宗教,后者则是所谓民间宗教,此种宗教与普通民众的日常生活密不可分.实际上,这两种形式的宗教在中国历史上都有充分的表现,因此,我们不但可以借此去了解中国古代的宗教,而且不妨以之为参照去梳理民间法上的宗教源流.

在中国历史上,制度性宗教的著例即是佛教.佛教由东汉末年传入中土,经历数百年发展之后,逐渐成为一种中国化的宗教,其势力在魏晋南北朝及隋唐前期达于极致.当时,不论对达官贵人还是普通民众,佛教都有极大的吸引力,因能广占田宅、大造寺院、僧众无数.佛教既如此发达,其内部的组织与管理自应达到相当程度.南朝时,朝廷设立僧官,僧司均用僧人.僧人讼事由僧官及寺主执掌,依佛戒处断,不由国法科罪.北朝亦然.隋唐以降,禅宗日盛.宗匠聚徒修禅,逐渐形成丛林（按指禅宗寺院）制度.宋代,丛林建制臻于完备,凡名德住持的丛林,住众常在千人以上.与之相应,寺院管理的各项制度也都逐渐完善.先是唐代怀海和尚制订了《百丈清规》,以后则有宋之《禅苑清规》、元之《敕修百丈清规》等,一直传于后世.清规对寺院组织、职分、仪规、法器以及住众日常活动都有详尽的规定,违反清规者要受到轻重不等的处分.

佛教以外,道教也可以被视为一种制度性的宗教.道教也有整套的戒律、仪规和经典,有在历史中形成的组织和派别.

隋唐以后,尤其是宋元明清诸朝,民间宗教更加发达,其表现形式与组织方式也是多种多样.有历代士大夫的宗教结社,僧人结社,有民人为行善而组织的各种经社与社邑,为进香而组织的香会与香社,还有民间的社会与庙会以及佛道风俗之会.此外,许多所谓秘密宗教会社,如元明清之白莲教,明代之罗教、夏教和在理教,清之黄天教、弘阳教、天理教、圆教、长生教、大乘教、青莲教等,也都是民间宗教的重要部分.这些民间宗教组织,虽然性质不同,规模不一,功能有别,但都不乏内部的规则或章程,否则它们便无法在会众之间分配利益和负担,因此也无法结合会众,维系团体.此外,我们还应当注意民间宗教中的经典.这些经典数量庞大,历史久远,对于民间社会生活的渗透力极强.比如明清时代流行的《太上感应篇》、《文昌帝君阴骘文》、《关圣帝君觉世真经》以及各种善书宝卷,都有很强的俗世性格,并且具有强化现世秩序的功用.比较而言,宗族法的概念应当较少争议.没有人否认宗族或家族在中国历史上的特殊重要性,也没有人能够否认宗族或家族内部的组织、规则、程序等具有法的意蕴.因此,尽管直到目前为止,有关中国历史上宗族法的研究还有待深入,我们在这里至少可以节省一些说明的篇幅,而只需指出以下几点.首先,中国历史上的宗族有过不同的形态,除历史阶段不同造成的差别以外,还有因阶层和地域而来的差异.民间法上所考察的宗族,出现于秦汉以后,且经历了不同的发展阶段.其次,一个相对完整的宗族法概念应当建立在对历史上不同时期和不同形态的宗族组织的研究之上,不过,宋以后宗族的发展至为重要,因为,宋时出现的所谓“庶民化”的宗理业已超出传统的亲属关系范畴,而具有极大的适应性和包容性,结果是民间宗族组织的高度发展.考虑到这一点,宗族法的研究以明清时代为限是很不够的.再次,就文献资料而言,宗族法大多以家规、宗规、条例、祠规、家约、家礼、戒例、规条等形式列于宗谱或家谱.然而,若将法律理解为一种社会实践,则宗族法必不以此为限.宋元时代文献缺乏,规条简单,但在聚族而居的地方,民众的日常生活必不如此简单.即使明清时代,宗族法规条大备,情形亦复如此.因为,宗族法在根本上仍是一种习惯法,成文规条并不能囊括之,更何况,这些规条本身也并不总是完备的.

行会法的概念并不像它初看上去那样清楚明白.首先,行会一词容易引起争议.由于今天使用的这个词与欧洲中世纪的“基尔特”同义,人们可能会说,中国历史上并没有真正意义上的行会.其次,与此相连,人们即使使用这个词,通常也只想到手工业和商业行会,而它们实际上只是中国历史上所谓行会的一个部分.这个意义上的“行会”,可以大体上等同于传统的会馆公所这类组织.本文也是在这样的范围内谈论所谓行会法.一般认为,中国的行会源起于唐（“行”）,发展于宋（“行”、“团”）,而发达于明清（“会馆”、“公所”、“堂”等）.其中,明清时代的行会组织形态多样,也最为普遍和民间化,是当时社会生活中非常重要的一个方面.下面就根据现有资料和研究,对明清时期的行会稍加介绍.

大体上说,会馆乃是建立在异地的同乡组织,其主要功能是联络乡情,兼营善举.会馆亦称公所,皆有自己的馆所以为居住、集会和日常各种活动之用.会馆的类型依其性质可分为两种,一种是为同乡士绅官宦提供往来便利的行馆、试馆,系由公众筹捐,各省公立,另一种则是商人或商帮组织的会馆,即所谓货行会馆,系由私人合资.不过,这类会馆不单是同乡商人间的组织,也有些是同业组织,或者二者兼有.行馆、试馆类型的会馆明代即已出现,至清代数量大增,多集中于京师,亦分布于省城.货行会馆则遍布全国大小商埠,其数量更远过于前者.二者之中,行馆、试馆功能比较单一,尽管如此,它们都有自己的组织、机构和财产,有管理甚至经营的需要,有为满足这些需要和维持其团体而制订的各种规章制度,以及对犯规者的处罚办法.至于货行会馆,它们更主要的功能是管理和调节行内生产或经营上的各个环节,如生产组织的形式和规模、原料的获得和分配、产品的数量和品质、业务的承接、销售的范围、度量衡的标准、货物的、结帐的日期,以及同行之人的行为、福利和相互关系,等等.由于工商活动中关系的复杂性和利益的多样性,也由于相近行业之间的竞争,各工商行会的行规自然也都细致、具体和相对完备,其对违反行规者的处罚,从罚钱、罚戏、罚酒席,直到逐出本行.需要说明的是,也像宗族法一样,行会法同样是一种习惯法,只考察行规并不能使人们了解行会法的全部,因此,广泛利用其他文献资料和碑铭器物等也是必要的.

上面讲明清会馆组织时提到商帮,实际上,“帮”也是行会上通用的一种名称,不过,在很多情况下,“帮”被用来指无须某种专门训练,单纯从事体力劳动的职业组织,如挑夫、河工、码头工中的组织.换言之,“帮”往往与社会下层组织有关,也是在这样的意义上,“帮”转义而指以社会下层人士为主要分子的秘密组织,因有“帮会”一词.最典型的例子是中国近代史上著名的“青帮”.据考,“青帮”的前身即是清代专门从事漕粮运输的水手行帮.康熙中叶,清代的漕运组织发生了重大变化,漕运水手的主要成分由军人变为雇佣劳动者,而其主要来源是社会游民.这种变化遂带来新的需求,如水手的雇佣、工价、福利以及各种利益的分配和协调等等,漕运水手中的行帮组织即因此而产生.最初,“青帮”只是漕运水手行帮中的一个组织,后来则凭借其组织严密等优势而逐渐成为一种垄断势力.19世纪中叶,漕运制度被取消,水手行帮亦随之瓦解,但是“青帮”依然延续下来,它重新找到自己的生存空间,并与其他帮会势力相结合,形成了著名的“青红帮”.

帮会的形成、发展、组织和活动等,是过去三百年历史中极为突出的现象.这种现象的产生被认为与清代的人口激增有直接关系.事实上,帮会在很大程度上是社会流民的组织,是数量众多的流徙人口在特定历史条件之下利用他们所能利用的各种文化资源构建其生存空间的制度化手段.清代著名的帮会,除上面提到的“青帮”和后来的“青红帮”外,还有“天地会”、“哥老会”、“小刀会”以及可以名为“丐帮”的各种组织.帮会的组织较任何其他民间社会组织都更加严密,举凡入会的办法和仪式,内部的管理与分工,首领的产生,号令的下达,权力的传递,规则的制定,会众的行为守则,以及对各种违反帮规行为的惩处,都有明白严格的规定.如“青帮”有所谓“三祖训诫”、“十大帮规”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十条”及相应制度,洪门法规有所谓“十条三要”、“五伦”、“六条”、“八德”、“九章”、“十禁”、“十款”、“十要”以及刑法例书等.这些组织及其制度安排虽然不为官府所承认,但却构成了民间社会秩序一个相当重要的方面,不能不为研究者所关注.

以上讨论的各种法律源流,如民族的、宗教的、宗族的、行会的等等,广义上都可以说是习惯法,因为在由日常生活中的习俗、惯行、常规逐渐向明白制定的规则过渡的连续体中,它们都更多地偏向于惯习一端.那些经由制定程序而产生的规则,大都是对于已有惯行的认可,而且,与有关群体内通行的规范相比,已经制定的规则既不能代表其全体,也不一定总是其中最重要的部分.不过,下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法,因为它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习：它很少有成文的规则,甚至没有确定的组织或机构来负责其实施.尽管如此,它仍然可以并且应当被我们视为法律.习惯法的历史极其久远,这一点,从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明.宋代以后,随着社会经济的发展和人口的增加,习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出.明清时代,与人口激增现象相伴随,出现了经济活动的商品化和货币化,以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁.在此过程中,习惯法既得到了进一步的发展,也有力地推进了这一过程,从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用.把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条.首先,在内容上,习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,这其中,有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等,既是当时民间经济生活最为重要的方面,也构成了习惯法上的基本制度.其次,在形式方面,习惯法最令人惊异的地方在于,它的存在既不以成文的规则为条件,其适用也不依赖于特定的监督和执行机构.习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度,而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西.这当然不是说习惯法的产生和发展无须有“人”的参与.相反,它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突,由长时期的生活实践中分散地形成的.因此之故,它表现出程度不同的地方色彩,不但一省一地的习惯可能不同,一县一村的习惯也可以互不相同.此外,习惯法既非“立法者”所创造,也就没有专门机构来执行.习惯因俗而生,随风而变,倘某种做法占据上风,且为众人群起效尤,就可能推衍成风,变成所谓“乡例”、“土俗”.当然,有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可,但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性.事实上,习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找,而这一项工作现在才刚刚开始.

三、中国历史上的法律多元格局

通过对民间法上不同源流的梳理,我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格局.应当承认,这远不是一幅完整的图景.首先,上面的讨论仅限于民间法,而不曾涉及“官府之法”,当然更没有探究它们二者之间的互动关系.其次,有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身,而很少揭示它们之间的复杂联系,因此最后,未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解,也没有指明中国历史上的法律多元格局所独具的特征.考虑到这些,在结束本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的.以往的法制史研究专注于古代国家的典章制度,或我们所谓“官府之法”,而对民间法传统注意不够,这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因.然而,这种情况并不意味着对“官府之法”的研究业已取得了令人满意的结果.至少,从本文所取的法律多元的立场看,以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度,也不是某一孤立发展的产物.首先,能够并且应当被人们视为“官府之法”的并不只是一套成文的律例,而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度.因此,完美地贯彻这套法律制度,用古人的话来说,就不仅要“执条据例”,而且要“原情制义”.所谓“礼之所去,刑之所取”,“出礼则入刑”,即包含了这一层意思在内.问题是,“礼义”和“条例”并不总是一致的,在有些场合,它们还可能相互冲突.事实上,这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相影响和渗透,正是理解中国古代法律发展的关键所在.其次,“官府之法”的内部差异不仅表现在法的渊源的类别上,而且也存在于审判制度的层级上.古人以刑罚的轻重来划分审级,把所谓“民间词讼”交给州县官自行处断,以至于造就了一种与儒家经典原则、地方官吏（包括幕友）的教育质素、地方衙门日常活动以及民间惯习而不是朝廷律例关系更为密切的法律.然而,这部分法律也恰好是有关“官府之法”研究中最为薄弱的一环.最后,“官府之法”不仅是礼法相互作用的产物,也是在同民间法的长期互动过程中发展起来的.这种互动在不同的历史时期采取了不同的形式,经由了不同的途径,并且产生了不同的结果.这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题.

关于民间法本身的历史发展,应该说,其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂.这里只想指出一点,即把民间法上的渊源区分为宗族的、宗教的、习惯的、行会的等等,主要是为了讨论的方便.如果把这种分类简单地加于现实,甚至以为现实本身即是如此,那就会导致严重的混淆.更何况,用于这种分类的名称并不都是恰当的,关于这一点,上面已经作了必要的说明和限定.事实上,民间法上的各种渊源是很难判然划分开来的.比如,清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的,宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能,至于民族的法律与习惯,也都与宗教有着或深或浅的联系.反过来,中国的宗教如佛教和道教,深受儒家的影响,而所谓民间宗教,更是三教合流的产物.此外,地方习惯在内容上与家族法有重合之处,其运作方式也与家族组织有密切关联,帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生,习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动,有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响,等等.当然,对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是“官府之法”.由最后这一点,我们可以看到中国古代法律多元格局的特别之处.

从比较法的角度看,法律多元不但是一种普遍的法律现象,而且它本身也是“多元”的.换言之,法律上的多元现象并非只有一种模式.因此,在描述中国历史上法律多元现象的同时,我们也应当探究这种现象的特殊性.伯尔曼教授在其讨论西方法律传统生成的巨著《法律与革命》一书中,为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景.在11世纪以后长达数百年的时间里,欧洲社会同时为一些不同的法律所统治：教会法以及世俗法的各个分支――封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等.这些法律各有其渊源,并由不同的权威机构、组织或团体负责其实施.它们互相刺激,也互相影响,并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长.这当然是一种法律多元现象,然而,与其说这是一种典型的法律多元状况,不如说这只是法律多元现象的一种.与这种模式相比较,中国历史上法律多元现象的突出特点在于,这里并没有管辖权之争,法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现,相反,它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合.我们可以把这种结合称之为官―民秩序格局.

粗略地说,所谓官―民秩序格局具有这样一种特点,即一方面,这是一种等级式的格局,其核心是上与下,治与被治的关系.以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾与民间法之上,体现并且保证了帝国法律秩序的统一性.具体说来,所有民间纷争,最终都可以被提交官府裁断,体现于“民族法”中的有限“自治”,也只是朝廷权宜之策的产物,并不能用来与帝国政府抗衡,更有甚者,官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例,并不把它们视为法律,更不会受其约束.然而在另一方面,官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治,朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则,因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序,以维持整个社会的秩序.这也意味着,不但人们的日常生活大都受习惯支配,一般纷争也很少提交官断,而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候,也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法.[40]值得注意的是,这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系,并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的.从根本上说,民间组织和民间秩序是自生自发的,本无待于官府的审察和特许.事实上,只要无违于教化,无害于秩序,自发的民间组织及其活动就不会受到官府的干预,即使卷入纷争,通常也能够得到官府的认许甚至支持.最后要指出的一点是,尽管官与民的界线可以说是清楚的,这种所谓官―民秩序格局却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上.从比如治与被治的方面看,实际具有“治”的职能的不仅是国家官吏,也包括民间士绅,不仅是官府衙门,也包括家族、行会等.又从帝国秩序的基本原则看,治国与治家所遵循的乃是同一种原则.其结果,治人者也是父母官,治于人者即是子民,整个帝国则是一个大家庭.这里,上与下、治与被治、公与私以及国与家的界线都是相对的、变动的.因此,中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构：它既是杂多的,又是统一的,既是自生自发的,又是受到控制的,既有横向的展开,也有纵向的联系,既是各个分别地发展的,又是互相关联和互相影响的.这些彼此对立的方面,一方面包含了造成动荡的因素,另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性力量.正是因为同时存在着这些不同的方面,也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用,帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡.

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历数家珍

――中国法治之本土资源

佚名

尽管“法治”对于中国来说是个舶来品,尽管中国传统人治文化的浩瀚海洋淹没了星星点点的法治之舟,但这并不等于说中华文明历史发展过程中没有丰富优秀的法律传统文化.实际上,中国传统文化中并不乏“法”之资源,这种“法”之资源首先体现在精神和思想层面,体现在道德上,体现在“礼治”秩序中,它表达的是一种特定社会文化基础之上的公平与正义.其次,此种“法”之资源还体现在经验及制度层面的设计上,中国社会存在着大量的自生秩序和民间法规,它们的有效运作对于解决民间纠纷,维护社会稳定起到了极其重要的作用.

一、思想资源

法治的本土资源不仅仅是传统的正式或非正式制度的构建,更是一种渗透于民众心理的对传统的精神层面的表达.苏力在他的《法治及其本土资源》中曾经说过：“传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念.”中国法治思想层面的本土资源主要有以下表现：

追求理想社会的“和谐”思维.独特的地理环境、文化传统和政治模式孕育了中国独特的法律文化.儒家认为“己所不欲,勿施于人”,主张以和为贵,由此,“无讼”便成为司法的目的.当我们以西方概念为分析工具来看待“无讼”时,恐怕难免会对其进行批判,但当我们换一个视角仔细思考时,便会发现“无讼”以及其体现出的“和谐”思维的意义是如此重大.“无讼”并非是法律虚无主义,它是中华文明对于美好社会的一种理想,它是中华民族基于道德约束的一种完美状态,它更是奠基于东方文明、体现于法律之上的一种价值追求.也许它追求理想社会的途径和表现方式与西方不同,但两者关于理想的实质却是相同的.中国尽管没有像西方社会那样的对法的明确追求,但中国同样有自己的一套对于理想社会、对于法的独特思考,这种思考同样符合了秩序和正义的要求,契合了法律实现的终极目标.正如德国比较法学家所言：“每个社会的法律在实质上都面临着同样的问题,但各种不同的法律制度以极不相同的方法去解决这些问题,虽然最终结果是相同的”

关注百姓疾苦的民本思想.中国古代思想家中很多都具有“重民”思想,孔子“仁学”体系的确立,标志着中国法律文化的民本理论的定型.正是由于儒家“民本”观念的巨大影响,才使中国传统法律文化中包含了诸如重视民心向背、关心民间疾苦、反对苛政暴刑等思想观念.民本思想与现代法治的“”精神具有相通之处,虽然传统法律文化中的“民”乃是“臣民”而非“公民”,但在今天,我们完全可以运用先进的理论对其进行改造,通过精心的塑造对其进行更新.我们应以民本为鉴,警惕由民本思想衍生的“为民作主”观念,加强公务人员“为人民怎么写作”的观念.应增强民众的独立意识,提高公民素质,最大限度允许和鼓励公民的自由全面发展,建立参与型政治.同时我们还可以以民本思想的道德自律功效来弥补法律作用的局限性,综合运用道德和法律手段建设法治国家.总之,民本思想具有重要的现代价值,我们应努力使之与社会主义法治相契合,使其在现代法治的发展中起到积极的作用.

倡扬崇高道德的诚信原则.诚信,自古以来就是普遍倡导的一个道德原则,“诚者,开心见诚,无所隐伏也”,“信者,诚实不欺,信而有征也”.孟子曰：“思诚者,人之道也.”诚实既是为人之道,也是一切行为的基础.如今,诚信的内涵早已突破了儒家思想道德的躯壳,变得更加广泛而深远.现代意义上的诚信是在中国传统诚信原则的基础上借鉴西方的诚信思想所形成的全新的理念,它已融入社会生活的各个方面,不仅属于道德范畴,更属于法律和经济的范畴.在法律方面,诚信原则已作为一条基本的法律原则,规范人们的法律生活.同时现代经济是市场经济、法治经济,更是体现道德原则的诚信经济.诚信有利于经济交往的安全,有利于人们生活的稳定,更有利于整个社会秩序的和谐.目前,在我国法治建设的过程中,应大力倡扬诚信的道德精神,以使社会主义市场经济在良好的道德氛围中健康发展.

二、制度资源

中国法律传统中既有精神层面的资源,也有经验层面的制度资源.统治者在治理中国这样一个幅员辽阔、人口众多的大国的过程中,不断探索新路,积累统治经验,同时,在国家权力难以下达的民间,民众在日常生活中也渐渐积累起许多化解纠纷的经验.这些经验逐渐上升到法律及制度层面,维持着整个社会的稳定和发展.中国法治制度层面的本土资源主要有以下表现：

弥补法律缺漏的混合法型.中国古代十分重视法典的编纂,从《法经》、《唐律》到《大清律》,法律文献浩如烟海.同时,在正式国家制定法之外,还存在着各种礼仪、习惯、民俗和判例等辅助法律形式,用以解决民间纠纷,调整社会关系.“混合法”就是指成文法和判例法相结合,根据实际情况选择适用,“有法者以法行,无法者以类举”,即在司法审判中,法律有明文规定的,依照法律进行审理判决,法律没有明文规定的,则适用以往的判例或者按照统治者的意思判决.“混合法”样式是中国古代司法经验的有益总结,对于弥补法律漏洞具有重要意义.随着社会的发展,法律文化及样式也在逐渐发生变化,无论是以往成文法占绝对主导地位的大陆法系国家,还是偏重判例法的英美法系国家,都出现了成文法与判例法相结合的共同趋向.我国是一个典型的成文法国家,判例一般不能作为法律渊源,这往往会导致我国法律的滞后性.相比而言,判例具有灵活性、可操作性,它可以以其独特的柔性来弥补成文法的缺漏,缓解成文法与社会自发秩序的冲突.在我国法治现代化的过程中,我们应认真总结判例法的比较优势,借鉴其成功经验,取长补短,构建“混合法”样式,让判例法在今天发挥其应有的作用.节约诉讼资源的民间调解.民间调解机制由来已久,我国古代对于非诉讼的方式解决纠纷探索出了一套行之有效的方法,也积累了丰富的经验.由于民间调解机制在处理当事人之间的纠纷的同时还能保证处理过程的简洁、快速,与国家法律诉讼程序的拖沓、繁杂形成鲜明对比,所以它的适用更加经济实惠,在中国的熟人社会中应用起来更为顺手.就中国的民情而言,许多民事争议,如果不甚严重,当事人大多不愿意通过法律诉讼解决,甚至很多人主动要求政府相关部门进行调解.除此之外,争议双方也会寻求社会相似度检测组织如行业协会、消协进行调解.实践证明,通过基层组织、法院等主体进行调解解决纠纷,不仅可以维护当事人之间的良好关系,还可以减轻司法机关的压力,节省诉讼资源,这种重视调解的优良传统对于安定社会、维护团结所做出的贡献是其他法律制度无法比拟的.在法治建设中,我们应保留民间法解决纠纷的自治空间,放弃法院司法一元主义观念,构建民间法调处机构,让民间调解机制发挥更大的作用.

促进财产流通的典权制度.典权制度在中国历史上曾经发挥了巨大作用,建国之初,房屋交易很少,出典也始终没有绝迹.后来,随着房地产市场的发展,房地产抵押成为一个非常普遍的房地产担保手段,由此,房屋典权在实际运作中便处于濒危状态.当我们谈到典权时,往往视其为封建社会的糟粕,其实不然.台湾地区学者王泽鉴先生在论及抵押权与典权时,将其区分得很清楚,“用益物权之目的,在乎取得物之使用收益价值,担保物权之目的,在乎取得物之交换价值.内容各有不同,应可并存无妨.――在同一不动产上,权利重叠,正所以发挥其功能.”出典人于典物低减时,尚可放弃其回赎权,于典物高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者,这揭示了典权存在的合理性.认真考察典权制度在中国存在如此之久的深层原因,对典权制度的现实价值进行分析,对现代社会财产流通制度具有进步意义.

综上所述,中国法律传统中蕴含着丰富的本土资源,以上仅就其中的几点做了粗略的分析,事实上,如何继续挖掘和利用更多的本土资源是法治建设中的一项十分艰巨的基础工程,意义重大.对中国法律本土资源我们绝不能简单看待,还必须研究它们运行的背景因素,它们赖以发生特定功效的社会文化环境,从整体上把握它们,以汲取其中积极、合理的成分.

法治的现代化不仅仅需要改革的外力的推动,更需要深层的本土资源的支撑,萨维尼曾经说过：“无论如何,促使法律形成的,是内在无声的运行力量,而不是立法者的专断意志.”我们习惯于赞美西方法治之“先进性”,习惯于批判中国法律之“落后性”,于是便仿效西方法律,大批量、大规模、大范围地立法.但渐渐地,我们开始认识到,法律的局限性和法治建设的举步维艰并不是立法的数量和规模可以解决的.村长被拘留了,而秋菊却迷惑不解,她要的仅仅是个“说法”,她不懂法律为什么是这样运作的,山杠爷被逮捕了,但他顺应了乡间民俗,他的行为已经获得了村民的认可.“这种地方性‘法律’也许不符合那种被认为是普适的客观真理,但也绝不是人治的暴政.执行这种‘法律’的人尽管可能违反了正式的国家制定法,但他的行为一般说来必须获得村民的欢迎和认可,即具有某种合法性”.当所谓的“现代”法律冲破界限,强行介入某些民间纠纷时,人们真正感觉到了法律的冷冰冰和公事公办的无奈.

在实现法治的过程中,我们往往只注重了效率而忽视了效用,只注重了自上而下的立法而忽视了隐含在社会生活中的民族、地方、文化特征,只注重了大量西方法律制度的移植而忽视了不同文化、文明、价值取向之间的差异.我们应认识到,这些制度、规则真正成为人们的行为标准、模式还需要一个漫长的过程.在此过程中,更加需要我们关注中国的法律文化传统和现实的社会生活这些“活法”,从社会自身的深层本质出发,促使两者之间实现互动、整合和转化.