本站原创摘 要 ：晚清法律移植是在内外因的综合推动下,清政府为了收回领事裁判权、挽救大清帝国而展开的.立法移植在当时维护了清廷的统治,挽救了清廷危局,通过吸收和借鉴外来法律,奠定了中国法律近代化的基础,开创了法律改革的先河.它给我们深刻的启迪是,法律移植不仅要尊重经济发展规律,还要立足于本国实际.
关 键 词 ：晚清修律 晚清法律移植
战争爆发,西方列强凭借武力和商品,强行打开了中国的大门,清政府屡屡的战败导致一系列不平等条约的签订,中国开始了由朝贡制度向条约制度的大转变.中国的主权独立和领土完整也因此受到了严重的破坏,社会及国家开始发生前所未有的巨变.自此,救亡图存是当时朝野上下一致的呼声.洋务派实施了器物技术层面上的种种“自强”改革措施,于是“一批早期的改良主义者逐渐地认识到西方国家之所以强盛,不在于船坚炮利,而在于制度优越因而积极提倡和介绍西方资产阶级的法律文化,并把设议会、明法制、行立宪作为救国至强的良方”.②至1898年终于出现了以建立君主立宪政体为目标的“戊戌维新”运动,维新派以“博采西学之切于时务者实力讲求”③为指导思想,参照西方的政治法律制度,在“政治体制与部门法律两个层面提出改革方案”,④但是由于以慈禧为核心的保守顽固势力的阻挠和绞杀,此次改革最终没有取得应有的实际效果.接下来的义和团运动和庚子战败更加沉重地动摇了清朝统治的基础并使这个天朝大国的尊严扫地殚尽,为保持危在旦夕的统治地位,出逃西安的慈禧不惜尊严拾起来变法的大旗.西方列强由武力侵华转而“以华治华”,但倍感中国法律太落后,刑律太重,狱制黑暗,又妨碍通商,则通过一系列不平等条约取得了治外法权,使清政府丧失了司法主权,沈家本痛陈修律的紧迫性:“独对于我国司法制度未能完善,予领事以裁判之权,英规于前,德踵于后,日本更大开法院,于祖宗发祥地,主权日削,后患方长.此毖于时局不能不改也”.⑤
清末法律改革开启了中国法律近代化的先河,是中国传统封建法律向近代资本主义法律转型的开端.在清末修律变法与法律移植这个动态的、连环的、呈有机整体的过程中,清末法律移植以取法、日、德等大陆法系为主,追随世界最新法规之潮流,主要呈现出如下特点:
1、清末法律移植主要是立法移植.关于法律移植的途径有两种:一是立法移植,二是司法移植.前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律,后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例⑥ .相对于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面呈现出不足.大量翻译西方法学书籍,派员出国留学,兴办政法学堂,均为清末立法、司法活动及政治活动提供了理论基础.然而庞杂的法律理论,在相对短暂的时间内很难被中国人所消化吸收,民族危亡的紧迫感也使人们无暇深思熟虑形成系统的理论,指导立法、司法实践.⑦正如张晋藩先生所言:“晚清所立之法,固然由于清朝的迅速覆亡而大部分没有实施,但从立法者的着眼点来看,他们只重视立法活动,以便用新法来装潢宪政的门面,而轻视实施.这是清朝统治集团的基本态度,这一点是和开明的立法者不同的.”⑧
2、清末法律移植在内容上具有先进性、超前性及民族性.这种先进性、超前性主要体现于民商法中.如《大清民律草案》以“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”为编纂的指导思想,就体现了开放性与超前性.建立在自由经济基础上的近代民法三大原则,传统的中国在自然经济条件下,中国人的法律观念尚未从义务本位演变为权利本位,而《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性.在当时的中国,人们很难看清究竟是法律脱离了实际,还是实际滞后于潮流.在一些特定的情形下,没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义.⑨民族性体现为对中国传统法律文化的保留.如对传统法律概念的保留:《大清新刑律草案》中保留有法例、俱发罪、刑名、恩赦、尊亲族、窃盗、强盗等概念.
移植先进国家法律的关键是移植的法律要符合被移植国家经济的发展规律.法律改革归根到底,取决于经济基础的必然要求.清末仿照日本法律制定的《破产法》,因没有与之相适应的企业运行机制而未得到施行的实例就说明,当社会经济发展与法制改革不相适应时,被移植的法律就会与国家经济要求的法律之间产生断层和真空,从而削弱法律移植的效果.⑩
内忧外患的清政府其境遇决定了修律变法移植西方法律的宗旨就是挽救灭亡危机.成功的范例表明:只有放眼世界,积极、主动地吸收移植外国法,进行符合历史发展潮流、符合国情需要的法制改革,社会才能发展,国家才能进步.[11]
在博采各国之长、兼收并蓄的基础之上,注重传统,达到法系的融合.清末修律“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”,选择了通过日本引进大陆法系,适当吸收英美法系合理因素的路子,对于我们今天法制改革择善而从具有借鉴意义.从传统而言,中国与现代西方制度层面上的本质差异首先在于权利的本源问题,而其实质也就是自由的限度.所以“在法律制度现代化过程中,传统改造的根本所在是融入自由的表达形式、自由的基本理念、自由的精神实质”.
沈家本组织力量“参酌各国法律”且“首重翻译”,兴办法律学堂“, 造就司法人才,为他日审判之预备”“, 不惜重资,延请外国法律专家,随时咨问”,派员出国考察,并培养了近千名法律专用人才.作为法学家能够顺应时代潮流,接受外来的先进思想,并且不避物议,将融合中西的修律思想贯彻始终,而在清末波谲云诡的政局之中,能够不计个人前程,对于修律的成果据理力争.这些对当今的法制改革是值得借鉴的.其中的道理正如沈家本所言:“有其法者,尤贵其人”.
“治狱乃专门之学,非人人之所能为”.毕竟,法律还是要“人”制定的.
注释：
① 汪明君,1986年生,女,江苏省宿迁市人,汉族,苏州大学法学院09级法律史学专业,研究方向：法律史.
② 张晋藩：《中国法制通史》,法律出版社1999年版,第158页.
③ 徐忠明：《晚清法制改革的逻辑与意义》,载韩延龙主编《法律史论集》,法律出版社1998年版,第386页.
④ 徐忠明：《晚清法制改革的逻辑与意义》,载韩延龙主编《法律史论集》,法律出版社1998年版,第418页.
⑤张晋藩. 中国传统观念的转变与晚清修律〔J〕. 南京大学法学评论,1998 (春)
⑥ 申政武. 日本对外国法的移植及其对我国的启示[J ] . 中国法学,1995 , (5) .
⑦ 张德美. 探索与抉择―――晚清法律移植研究[M] . 北京:清华大学出版社,2003. 259.
⑧ 高尚. 清末修律变法与法律移植[A] . 何勤华. 法的移植与法的本土化[C] . 北京:法律出版社,2001. 90.
⑨ 崔林林. 清末法律移植评价及政治因素的作用[A] . 张生. 中国法律近代化论集[C] . 北京:中国政法大学出版社,2002. 258.
⑩杨联华. 日本移植外国法的历史经验[A] . 何勤华. 法的移植与法的本土化[C] . 北京:法律出版社,2001. 543.
[11]高旭晨. 传统―――法系融合之基础[A] ,张生. 中国法律近代化论集[C] . 北京:中国政法大学出版,2002. 44.