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摘 要:在法律全球化的浪潮中,商法因其反映了全球市场经济的共同规律和特征而成为法律全球化中的重要一域.但是,法律全球化在各部门法中发展并不平衡,表现出差序性,商法因其商人自治性特征而较少涉及国家主权,因而成为法律全球化水平最高的领域.

关键

关于国际商法对法律全球化内涵的的研究生毕业论文开题报告范文
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词:法律全球化 国际商法 差序性

中图分类号:D996.1 文献标识码:A 文章编号:1674-098X(2014)03(c)-0223-01

1.商法的全球化是法律全球化的重要一域

市场经济的国际化首先推动的是商法的国际化.因为,通过交换来实现市场主体双方各自的利益,是商品经济尤其是市场经济中人们最普遍的行为模式.交换的过程,对于市场主体双方而言,是一个彼此选择、彼此为对方提供服务以满足自身利益需要的过程.这一过程,法律上表现为双方订立和履行契约的过程.市场就是全部契约的总和.契约在本质上由市场主体双方的合意(意思表示一致)构成.因此,契约自由必然成为安排市场经济关系、组织经济活动的首选原则.市场主体间的契约关系以及契约自由最集中、最准确地表现了商品经济(市场经济)的独特个性.民商法正是用契约(合同)来表述市场的.契约在民商法中是市场的法律原型;契约自由则是自《法国民法典》确定起来的民商法的基本原则之一.在现代市场经济中,最大量、最普遍、最根本的法律形式就是契约.契约法(合同法)是现代民商法中最具有活力的部分.正因为如此,合同法的国际统一化程度也是最高的.当然,商事活动的其它领域的法律统一虽弗如合同法,但其统一的水平与其他法律部门比较,仍然是无与伦比的.


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2.何样法律能够全球化:从国际商法的视角解读

弗里德曼则提出,法律的技术性成分能够相当容易地跨国界进行移植或借鉴.现代技术跨越国界而由世界共享,与之相适应的法律也必然发生迁移.问题在于如何区分法律中的技术成分与文化成分.弗里德曼的板块结构并未能解决这个问题,他实际是根据法律部门进行了区分.例如,他把商法领域的法律看作一种技术,这些法律是为了适应现代生活的某些方面而制定的,不因文化而有差异.这类法律传播很快,可以自由引进和输出,不引进这些法律毫无道理.一个国家要经营股票交易而想找规则范本,就不会去查本国文化传统,里面没有.移植外国法移植的不是文化,而是工具、某种技术,像喷汽机、计算机.但是,有的法律领城.如家庭法,是非技术性的.它深深植根于一个特定的生活秩序中.不需要从一个社会向另外一个社会转移.弗里德曼的这种见解对解释商法何以全球化是很有说服力的.

国际商法不仅具有高度的技术性,其本身也是商品经济发展到一定阶段的产物,是商品经济规律在法律上的反映.伴随着市场经济的全球化,商法的国际化和全球化是必然的.尤其商法的一些基本制度、价值、技术、方法并不具有强烈的属地性和文化性,是能够实现较大范围的统一的.


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另外有学者也指出,法律全球化的社会基础不是因为政治的趋同,而是源于市民社会本身且驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程,法的全球化实际上就是这种源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果.今天的全球化不是国际社会在国家间的政策的指引下逐步形成的过程,或者说不是通过康德所说的保持民族国家的核心领域并在联邦基础上扩张而形成的过程,而更多是通过“看不见的团体”,“看不见的市场和分支”,“看不见的职业团体”,“看不见的社会网络”等超越于国家领土边境,但却促使真正的法律形式出现的社会性因素实现.商人的力量正是这种国际社会多元体系上的重要一元,是市民社会的重要组成力量,他们主要通过商人团体自治立法来规制自己的商事活动,这种力量在经济全球化进程中发挥的作用是基础性的,其与法律全球化的关系可以用商人――全球商事交易――经济全球化――规则统一化――法律全球化来表示.

3.法律全球化的差序性

法律的趋同化是一种不争的事实,问题是法律的全球化,是不是各法律领域不加区别的会一体地全球化?全球化论者无法回避国家之间政治制度和法律文化的差别,法律的民族性和地方性不能忽略.法律全球化并不能从根本上消除法律文化的地方性和民族性,可以说,后者消除之时,恐怕也就是民族国家消亡之日,传统意义上的法律消失之时.任何法律都不可能纯而又纯只具有技术特性.在不同部门的法律中,其技术性和文化性的程度颇多不同,这就必然导致不同部门法的全球化水平存在差异.总体言之,法律全球化的差序性主要表现在如下方面.

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首先,就公法和私法的部门划分看,法律的全球化首先最容易在私法部门实现,因为私法更多体现商品经济的需求,而商品经济是全球性的.就私法而言,商法的全球性程度要比民法更强,因为后者具有更强的民族性,尤其是在婚姻家庭法、继承法方面,几乎就是一个民族家庭习惯法规则的结晶.就公法而言,体现人性、法律的基本价值及关乎人类共同命运的法律因受到全人类的普遍关注易于统一,但在这些领域法律的全球化只能表现出模糊性特点.如国际人权法、国际环境法等.

其次,就商法而言,市场化、自由化水平越高的经济领域,其法律国际化的水平越高,而越实行国家保护、行政化管理水平越强的经济领域法律统一化水平越低.

最后,全人类所面临的新问题,因各国此前并无立法,立法方面的起点是相同的,没有因历史上的立法传统和立法水平差异所导致的法律冲突,因此,法律较易统一.如新兴的电子商务的立法,各国和世界范围内的合作水平很高,法律的统一水平一开始即是高起点的、统一的.

综上所述,从国际商法全球化的发展中我们可以对法律全球化的内涵“窥一斑而知全豹”:法律全球化是一个过程,历史上早已有之,只不过因为国际商法统一较少关涉主权而不为人们认知.法律全球化的发展在各部门法中并不平衡.但是,毫无疑问,国际商法是所有法律部门中全球化水平最高的一域.

参考文献

[1] 宋冰.程序,正义和现代化[M].中国政法大学出版社.1998.

[2] 冯玉军.法律全球化的实现途径刍议[J].求是学刊,2004(1):81.

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