本站原创我国现行的案例指导制度,就其功能而言与古代法中的例不同,即使把古代法中的例误认为判例两者还是存在明显的区别.这种区别主要在于：案例指导制度中的指导性案例是以案例形式而不是以规则形式出现的.案例指导规则只是作为案例的一部分依附于案例而存在.这样,指导性案例就具有判例的形式特征.换言之,它是一种判例而不是司法解释.从这种意义上讲,我国目前的案例指导制度与清代的“通行”具有一定的相似性,这主要表现为规则与原案依存且规则需经过最高司法机关批准.不过,“通行”是从成案向定例演化的中间形态,而案例指导制度则是一种独立的规则载体.当然,根据目前对案例指导制度的设计,指导性案例是经过严格遴选程序由两高发布的,因而其具有自上而下的行政性特征.一般而言,颁布是成文法产生的形式特征,成文法只有经颁布才有效,未经颁布则无效；而判例本身不具有法律上的拘束力,只是法官自行选用的问题,而不存在颁布的问题.另外,不同的判例以及前后的判例的裁判结论可能也不相同.在这种情况下,判例具有似法而又非法的特征.所谓似法,是指判例提供的规则对于本案具有法律效力,并且,此后的判决提供了可以参照的规则.所谓非法,是指判例毕竟不是法律,对此后的判决只具有参考作用,而不是必须遵循的法律规范.正是在这种似法与非法之间,判例能够发挥其独特的作用.目前,我国以发布形式出现的指导性案例虽然不具有法律效力而只供司法机关参照执行,但其法律的特征还是十分明显的,对此我们也应该保持清醒的认识和高度的警惕.
（摘自《法商研究》2012年第2期）