本站原创本篇律师论文于2010年8月入选福建省律师协会省直分会第九届省直律师论坛论文汇编并获优秀论文奖；本篇律师论文参加第六届福建律师论坛获优秀论文三等奖.
[摘 要] 我国《合同法》第73条规定了债权人的代位权后,债权人为实现其债权竭尽所能地应用法律法规和技能,通过诉讼来实现其债权.但诉讼中如何更好的应用债权之间的各种法律事实,把握证据的关联作用,使代位权诉讼成为债权人实现债权的必要手段,同时对代位权制度存在的缺失与问题,应予立法完善.
[关 键 词 ] 代位权制度、债权与相对性、证据和技巧
引言
我国《民法通则》未对代位权制度予以规定,但1999年10月1起施行的《合同法》第73条则制定了代位权制度,这是我国民法理论有关债的延伸或突破,体现了“直接受偿”的代位权行使规范.针对代位权的法理规范与法律实务中出现的问题,本文拟就代位权的具体应用与操作和现实中代位权诉讼的疑虑,特别是对 “两债”的形成与否及债权实现的技巧等,提出笔者的理解和相应的方法及措施.
一、代位权的定义和法律依据
我国《合同法》第73条对代位权的理论定义为：因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位债务人的债权的权利,即是代位权.而基于代位权所提起的诉讼则是,通过诉讼的代位权主张,使债权人的债权得以实现,即是代位权诉讼（包括仲裁,下同）.
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条明确规定,“提起代位权诉讼,应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”.代位权的成立必须符合下列条件：1.债务人的债权必须到期.2.债务人怠于行使其到期的债权,对债权人造成损害的.3.代位权的行使必须是非专属于债务人自身的权利.4.只能代位到债务人的债务人即为次债务人,不能再往下追偿.5.债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权,即“两债”应当合法.6.代位权实现的形式是以诉讼裁判的方式实现债权人的债权.
而我国法院在执行程序中还有一项代位执行制度.根据最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定,“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务.该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行.”这即是代位申请执行,但与上述代位权制度不尽相同.代位申请执行是对已生效裁决书的强制执行,由第三人履行义务,属于执行程序范畴.而代位权则是一项实体法律制度,通过诉讼审判来实现债权人的利益.法律对二者有着不同的界定.
基于上述法律和司法解释规定,对代位权的具体行使或应用,以法律实务中的诉讼案例为要义,即对代位权诉讼中相应疑点或问题所在,作出论证或解析.
二、代位权诉讼中关联问题的把握或应对
代位权作为我国《合同法》中的一项规范内容出台,目的在于维护市场交易秩序和债权人的债权实现,体现了社会公平与正义的要求,其法理所指向债的法律关系要件,必然有着严格的界定,具体为：
1. “两债”的合法性
这是代位权成立的基本要件.“两债”包括债权人对债务人的债权债务关系的确定和债务人对次债务人的债权债务关系的确定,即是 “两债”或为“前、后债”的相对关系.而对于债的不同种类,只要“两债”是合法有效之债,就符合代位权的基本法律要件之一,而不问是何种具体的债务（且非专属于债务人本身的权利）,亦包括侵权之债或是合同之债或是不当得利之债等具有金钱给付内容的到期债权[1].但是,如果债为非法或违法,如洗钱、赌债等非法债务,就不能以代位权来主张权利.笔者认为,只有通过严格的诉讼审判程序才能确定“两债”的合法性与否,对债的时效、合同无效或被撤消等则应当进行严格审查其有效性,如果“前债”无效,即债权人与债务人的债权债务关系无效,债权人就不能行使代位权.同理,如果“前债”有效“后债”或“次债务”无效,即债务人与次债务人的债权债务关系无效,如被认定撤销或已过诉讼时效等,债权人对“后债”或“次债务”也不能行使代位权.但若过错是由于次债务人、债务人恶意（逃债）所至,债权人亦有权对次债务人行使代位权并直接享有优先受偿权.
2．债务人怠于行使其到期债权应予的把握
最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第13条规定：“《合同法》第73条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现.” 首先,应判断债务人 “怠于行使”到期债权的标准,是债务人对次债务人的债权已到期,其既不以诉讼或仲裁方式主张其到期债权,使债权人的债权不能实现.对构成“怠于行使”的条件,只能看其是否采取了诉讼或仲裁的方式,只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权,才能认为债务人没有“怠于行使”其债权主张的要件.而对于债务人仍有通过其他形式私下救济或和解途径与债权人、次债务人实现债务关系终结的,则仍然不视为代位权有“怠于行使”嫌疑.同时还应把握“怠于行使其到期债权”与“对债权人造成损失”之间的因果关系[2] .
现实中应把握的是债权人的债权不能实现,是基于债务人对其债权的“怠于行使”或故意放弃或其他形式而使债权人的债权不能实现,即可确定二者之间存在因果关系,而无须考虑其它因素.另外,对怠于申请法院执行方面也存在问题,如果债务人主张的债权经过判决,第三人（次债务人）既不履行义务而债务人又不申请法院强制执行的,即构成对债权人利益的损害,因此,对代位权的理论定义要扩大至法院执行范畴中.
3．代位权不能“越级”行使
代位权理论突破了债权相对性的原则,在连环债务中,债权债务关系错综而复杂,其中各自债务的相互关系成立与否,当发生代位权行使诉讼时涉及到对债权合法性进行审查,但是否允许债权人越过“多级”行使代位权,我国《合同法》,只是规定债权人可以对次债务人（即债务人的债务人）行使代位权,则无禁止对“次”次债务人行使代位权.理论上法无明文禁止的即可为.笔者认为,虽然我国法律对代位权的越级行使没有明文禁止,但代位权的行使必须通过诉讼加以实现,如果无休止的允许代位权越过“多级”行使,岂不是对债权相对性理论的无比扩大,使法院审理一个代位权案件既可能审查三个以上而分繁复杂的系列连环债务案件,即不利于法院即时审案,也导致当事人诉累的出现.因此,严格控制代位权不得越级行使,并在司法解释中规范明确,具有显明意义.
4．因行使代位权而追讨“次债务”对其他各债权人是否应当进行分配 [3]
现实中可能存在多个债权人对一个债务人拥有多项债权,那么其中有部分债权人向次债务人行使代位权,所追回的款项全体债权人是否有权进行共同分配,或归行使代位权的债权人独享,而非与其他债权人共享.我国《合同法》和司法解释对代位权的规定,即债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位债务人实现其债权的一项债权制度.债权人是通过诉讼来行使其代位权,其诉讼结果是判决代位权所指向的“次债务”是否应予抵偿债权人,即债权人通过代位权达到实现自己债权目的.现实中亦有其他债权人未提出对次债务人行使代位权诉讼的,而是主张对已通过代位权行使的债权人所追回的“次债务”进行分配的请求,显然则有违《合同法》对代位权制度设立的制度要求.因此,笔者认为,虽然我国代位权“直接受偿”制度可能损害其他未行使代位权的债权人利益,似乎显见不公平, 但创设代位权是为了更好的维护债权人的利益,基于权利主张需要,权利应当通过主张来实现,既然其他债权人不行使代位权（或不具有主张条件）即无权要求对主张代位权而获得的“次债务”的财产进行分配,这也体现了立法的本意和市场机制要求.
5．债务人在诉讼中应作为第三人身份参加诉讼
在代位权诉讼中,债权人为原告,次债务人为被告是明确的诉讼主体,但债务人是否应当参加诉讼,答案是肯定的,如果其不参加诉讼,则代位权诉讼所指向的“次债务”因其未参加诉讼可能存在诉讼主体缺失和事实难以查明而有失司法公正,显然不利于债权人行使代位权所要实现的债权目的.如果债务人参加诉讼,其在诉讼中的地位应为无独立请求权第三人参加诉讼.笔者认为,债权人和债务人（第三人）在代位权诉讼中标的不是同一类或共同的,他们没有共同的权利或义务,他们既不能成为共同的原告,也不能成为被告,债务人更不可能成为有独立请求权第三人,债权人实体权利的直接指向的客体是次债务人的债务,而非债务人.因此债务人为第三人的诉讼地位,在《合同法》若干问题的解释（一）第16条“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人” 得到确定,诉讼中亦当允许债务人为第三人提出抗辩,以利其合法权益的维护.
6．对债务人要求是具有金钱给付内容,且非专属于债务人本身的权利.
最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第12条,“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”,明确了这些专属于债务人自身的债权不能成为代位权行使的标的,即对具有金钱给付内容的到期债权,应排除专属于债务人自身的债权客体,以利于债务人的基本生存保障要求.
7．代位权的请求数额不得超过债务人或次债务人所负债务
最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第21条,“在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持”.此项规定目的在于,确保代位权诉讼中为避免债权人错误主张而予限制的一项措施,当债权人不切实际错误主张超越债务数额时,法院依法应予驳回超额部分的诉讼请求[4] .目的在于防止债权人不当诉讼而获得不当利益引发再次诉讼发生,以避免债务人及次债务人的利益因债权人错误行使而遭受损失.
8．代位权诉讼中的举证责任分配
根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规则,代位权诉讼中一般举证责任要由债权人来承担.债权人要提供上述“两债”证据,既要就债权人对债务人的债权关系和债务人对次债务人的债权关系予以证明,还要对符合代位权的其他法律要件进行举证,才能实现代位权的诉讼目的.而债务人由于在诉讼中属于第三人的地位,其责任在于举证是否具有怠于行使到期债权的证明,应适用举证责任倒置规则或由法官分配其承担举证责任,而非由债权人承担此项的举证责任.当然,债务人与次债务人之间债权的标的、履行期限、给付义务等相关事实内容,债务人亦有配合举证的责任.次债务人的举证责任或抗辩,可以由对抗债务人而扩大至债权人,即次债务人对债务人的任何抗辩事由亦可针对债权人,并承担举证责任. 在代位权诉讼中,有时出现债权人行使代位权不当给债务人（或次债务人）造成损失的情形发生,债务人亦可提出证据证明债权人过错应承担赔偿责任.笔者认为,代位权诉讼的各方证据至关重要,只有严格履行证据规则的举证责任制度,合理分配举证责任,才能最大限度的维护代位权诉讼中各方当事人的合法权益,以避免错案发生.
9.其他问题
（1）代位权的诉讼调解或和解应慎用
代位权的设立,是基于为债权实现而创设的一项法律制度,债权人是建立在债务人的债权而取得代位向次债务人追偿的一项权利,在诉讼中应遵循调解自愿的原则,债权人、次债务人和债务人,可以就债的抵偿达成调解或和解协议,只要各方自愿并且“两债”合法,法院一般不干涉当事人的和解或调解请求,亦符合《民事诉讼法》的调解原则.但是如果债务人不同意调解或未参加诉讼的,则依法不能进行诉讼调解,而只能判决结案.因为债权人是代位取得债务人的债权,为权利取得,但不具有随意处分权.虽然立法的目的是为保护债权人的债权,但不等于可以违背债务人的利益或意志,随意全部或部分放弃或损害债务人的债权利益进行调解,也有违市场交易秩序和规则,更有司法不公的嫌疑.尽管代位权立法或司法解释没有规定诉讼中的调解内容,但笔者认为不符合调解的,应予及时判决.当然,专属于债务人自身的债权,亦不得调解或裁决.
(2)次债务人不得提起反诉
债务人与次债务人的债权债务法律事实,因债权人提起代位权诉讼而发生代位求偿,如果允许次债务人向债权人提起反诉,亦不符合反诉的构成要件,代位权中的“两债”不属于一个法律事实或具有关联性,如果允许反诉将造成代位权的法律关系混乱,并且程序错误,特别是债权人根本无法履行债务人对次债务人的关联义务,并直接导致的代位权的诉讼结果是代位权不成立.
（3）对“次债务”的担保物权的重视
债务人对次债务人的债权关系,通常会由次债务人或其他第三人对该债权设立担保物权,理论上为代位权诉讼的客体,也是一项附随性物权,即与主债权不能分离,也是对债权担保的从合同.债权人对“次债务”的债权实现,时常会基于担保物权的存在而实现其债权.没有担保物权的债权,是有风险的债权,对此债权人应对“次债务”的担保物权给予高度重视,并在代位权诉讼中对此项证据予以收集证明并采取保全措施.因此,应从立法上规定债权人有权行使债务人对次债务人的债权的担保物权,以利债权人实现代位权目的.
小结：上述代位权诉讼中,无论是法律制度要求或是疑点问题所在,只有准确地应用和把握代位权诉讼的法律要件并完善规范制度,即从立法的角度评析债权人通过代位权诉讼实现其债权,使债权人与债务人、债务人与次债务人之间关联的债权债务关系归于消灭,同时在程序和实体上应注重维护各方当事人的合法利益.
三、国外对代位权的规定与特点
各国对代位权的立法规定：1804年《法国民法典》第1166条规定：代位权人得代位行使债务人的一切权利和诉权,惟其权利和诉权专属于债务人个人者不在此限.《日本民法典》第423条规定：“债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利.但是,专属于债务人本身的权利,不在此限.债权人于其债权期限未届满期间,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限”.我国台湾地区民法典在242-243条规定：“债务人怠于行使其权利时,债权人因保全债权,得以自己名义,行使其权利.但专属于债务人本身者,不在此限.”,“前条债权人之权利,非于债务人负迟延责任时,不得行使.但专为保存债务人权利之行为,不在此限”.《德国民法典》对代位权制度没有明确规定,但法院的执行机构非常完备 [5].
从各国对代位权规定来看,都制定了的代位权规范,但强调债权人行使代位权的目的主要是保全债权而进行债权实现,一般意义的代位优先受偿权不被认同.实现代位权有两种形式或方式,一是裁判方式,二是直接行使的方式.与我国代位权制度必须通过法院诉讼实现有所不同.日本法律同时还规定,债务人接到债权人代位权行使通知后,则不能对其债权从事处分,以防碍债权人之代位权行使之行为,债务人也不能再以另一诉讼请求偿还其债权,但其却可以请求债权人返还超过债权的部分.笔者认为,这样的制度设立较为完备,值得借鉴.试想,如果不对债务人的债权处分权加以限制,任意债务人处分其财产行为必然使债权人的代位权行使目的落空.显然我国对此问题应予立法规范,对债权人的代位权行使债务人不得妨碍并处分其债权,如放弃、让与、免除、或其他方式造成债权人的代位权行使目的不能实现的应承担法律责任.另外,我国台湾地区的法理,对代位权的行使也很宽泛,除债权外,也包括物权及物上请求权,形成权（合同的撤销与解除权）等代位权客体内容,还包括私法和一些公法上的权利,显然内容之广,值得关注与学习.
在其他方面的比较,我国代位权制度除了诉讼和仲裁外,可以设立债权人向次债务人直接主张或民间调解等非诉方式进行,对代位权的实现则将更具有可操作性、便捷性与经济性,使债权人的债权实现更有保障.
四、引证案例
1．案例一： 本案代位权诉讼获得法院判决支持
广州某投资有限公司（下称广州公司）对西安某化工有限公司（下称西安公司）进行了一项总额达上亿的投资项目,经结算,西安公司尚欠广州公司人民币1000万元,后广州公司将西安公司告上法庭,经审理法院判决西安公司败诉并承担上述债务的返还和银行利息等.判决生效后西安公司无力还款,无奈广州公司申请法院强制执行.期间,广州公司发现西安公司对安海发展有限公司（下称安海公司）具有一笔到期债权人民币500万元没有主张.随后广州公司向安海公司住所地法院状告安海公司,请求通过代位权判令安海公司直接向广州公司支付500万元,以抵偿西安公司拖欠的巨额债务.后法院判决支持了广州公司的诉求,即安海公司应向广州公司归还人民币500万元及银行利息,该判决生效后导致其他债权人知道,纷纷向广州公司主张均等分配安海公司应支付的该笔债务,理由是他们也对西安公司拥有法院生效判决的债权,但遭广州公司拒绝.
评点：本案中,广州公司作为债权人针对安海公司提起的代位权诉讼,符合《合同法》规定的代位权诉讼条件,并且“两债”合法性亦无问题,债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权.安海公司或西安公司不能举证证明其不具有怠于行使金钱给付内容的到期债权的证据,西安公司拒不履行向广州公司还款的义务,显然构成对广州公司财产权利的损害,后经法院判决支持广州公司的代位权诉讼请求是正确的.笔者认为,本案代位权的重要法律要件是债权人广州公司行使代位权诉讼后,对判决的结果具有优先受偿的权利.而其他债权人因未提出代位权诉讼,亦无权主张对500万元和银行利息与广州公司进行共同分配的权利.除非对现行的代位权制度进行立法修订,否则于法无据.
2．案例二：本案代位权主张被法院驳回诉讼请求
甲公司与乙公司有多年业务写卖关系,2008年元月,双方对帐乙公司欠甲公司共计500万余元,但乙公司无力还款.为追讨欠款,甲公司经收集证据发现乙公司对丙公司持有相关债权300万元,甲公司随即提起代位权诉讼,期间未并提出财产保全申请.法院在审理时发现,本案的“前债务”成立,而“次债务”可能存在但具体债额不明,也不清楚债务是否到期.审理期间,丙公司认为乙公司对自己具有负债380万元,随后即以另案向基层法院提起诉讼,要求乙公司向丙公司偿还债务380万元,乙公司则提起反诉,期间,代位权审理的法院即中止了对代位权的审理.基层法院经审理判决支持丙公司诉求,即乙公司应向丙公司还款380万元及银行利息.基层法院判决生效后,丙公司即向代位权审理的法院请求恢复审理,并提出基层法院这份生效判决书,主张丙公司也对乙公司拥有到期债权380万元,而甲公司代位请求金额只须300万元,要求法院依《合同法》规定,将“两债”予以抵销.法院经审理认为,甲公司提起的是代位权诉讼,本案的“次债务”不明或不清,基层法院判决丙公司对乙公司380万元及利息的债权已生效,由于丙公司提出与乙公司的“两债”抵销请求不符合法律规定,即裁定驳回甲公司的代位权诉讼请求.
评点：甲公司因不能举证证明乙公司对丙公司享有到期的债权并且数额确定,显然“次债务”不成立.丙公司因对乙公司具有到期债权,而诉至基层法院并获判决支持,其诉讼技巧在于主张乙公司对其债务,及时提起诉讼,使丙公司债权得到确认,从而避免了出现甲公司的代位权诉讼成立的风险.虽然丙公司提出“两债”抵销的请求,但不符合代位权诉讼的法律要件和“债”与“诉”的规范原则,不被采纳,甲公司代位权诉讼的结果只能是被驳回.本案的关键要点是甲公司对“次债务”的证据及到期与否存在缺失,而被丙公司利用其对乙公司的债而适时提起另案之诉,最终达到维护丙公司合法利益的目的.
五、结语
通过对上述代位权的立法、法理界定与国外和台湾地区的法律规范,以及个中问题与案例论证分析,代位权在我国《合同法》中是一项重要的法律制度,是对于传统理论“债权相对性”原则的突破,其目的对债权人的债权通过代位权取得实现或救济,以解决大量存在的“债务”问题.至于法律实践中出现的问题,应当在立法技巧上进行规范设立,并吸收和借鉴国外及台湾地区的代位权法律制度,使我国代位权的法律制度更加科学与规范,并维护市场经济秩序和债权人、债务人、次债务人及各方当事人的合法权益.
【注释】
[1]戴建庭《试论债权人代位权》浙江师大学报,2000年第5期,第106―107页
[2]杨立新《民法判解研究与适用》,人民法院出版社,2003年版第50页
[3] 娄正寿《债权人代位权之检讨》,载《比较法研究》2003年第1期第23页
[4] 黄学武 袁长伟《关于我国债权人代位权制度的评析》,中国法院网2002第3页
[5]史尚宽《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版第470-474页
【参考文献】
[6] 江平《民法学》[M].中国政法大学出版社,2004年6月版转贴于
[7] 王利明《合同法研究》[M].中国人民大学出版社,2005 年2月版
[8] 林诚二《民法债编总论》[M].中国人民大学出版社,2003年版11月版
[9] 罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社,1999年10月第1版
[10]王书江译《日本民法典》中国人民大学出版社,1999年2月第1版
[11 林纪东、蔡墩铭、郑玉波、古登美编,《新编六法全书》五南图书出版民国81版
[12]郑冲、贾红梅译《德国民法典》法律出版社,1999年5月第1版
[13]崔建远 韩世元《合同法中的债权人代位权制度》210.44.1.118:8080/cgrs/index.jsp
[14]付琴《论代位权行使效果归属》 210.44.1.1:90/kns50/detail.aspxQueryID等于10&CurRec等于1