本站原创摘 要 ：行政立法中部门利益法制化是我国社会发展中面临的新问题,市场经济的逐利性是主要外因,行政权的双重性和公务员身份的双重性是其主要内因.解决这一问题的主要途径应从社会主义法治发展的趋势中寻找,坚持依法行政,坚持、科学的立法原则,从实质和程序两方面规范行政立法行为,推进对行政行为司法审查方面的改革.
关 键 词：行政立法；正当法律程序；司法审查
中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）02-0094-04
收稿日期：2012-11-13
作者简介：刘源（1976—）,男,湖北丹江口人,陕西省社会科学院政治与法律研究所副研究员,研究方向为宪法与行政法.
法律关系的标的从根本上讲是利益,因此,立法活动便成为合理分配利益活动,实现社会关系有序化的重要手段.严格意义上的立法是权力机关的立法活动,但随着现代社会的发展,立法机关功能的衰微,行政机关权力的不断扩张,加之立法机关会议制的工作方式和严格的立法程序,使得仅仅依靠立法机关的立法活动已无法满足现实社会静态和动态的需求,行政机关的权力已经突破纯粹执行性的属性,政府自主立法来实现对社会的管理已成为一种客观存在的普遍现象.甚至可以说,“在行政法关系上,法规的数量远远超过法律”.行政机关在制定法规时,具有很大的自由裁量权.一切权力都必须正当地、合理地行使,不合理地行使权力是滥用权力.而行政权的特殊性决定了“一切有权力的人都有容易滥用权力,这是万古不易的经验.有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止.”[1]（p154）现实中的部门利益法制化便是其中重要问题.部分政府在立法时认为,“没有管理者的利益,谈何被管理者的利益”；“自己也是社会的一分子,自己的利益应先得到保障.”导致政府在立法时首先保障自身的利益.这种现象的出现,扭曲了政府在社会管理和经济发展中的应然角色,必然会损害广大人民群众的利益,成为当前法学界关注的焦点.
一、行政立法中部门利益法制化的原因分析
行政立法中的部门利益法制化是伴随着我国经济体制改革和社会进步逐渐呈现的一种现象.这一现象出现的大背景是我国社会主义市场经济体制的逐步确立和完善,而行政权内在的特殊性是其出现的主要内因：
(一)市场经济的逐利性,影响着政府在市场经济中功能的发挥
市场经济是以市场在资源的配置中发挥基础作用的经济形式,市场经济主体在这种经济形式中是自主经营、自负盈亏、自担风险的独立利益主体,市场经济中价值规律的作用和优胜劣汰的机制使得逐利性成为市场经济主体的天性.为了避免市场经济自身的天生缺陷,国家强化了政府对市场的宏观调控,但在这一角色功能发挥过程中,政府本应是独立于市场的中立裁判者、管理者,依靠国家财政来组建和实现其功能,不应成为“运动员”参与市场竞争以营利为目的,但市场经济的逐利性在现代社会显然已影响了政府功能的发挥：一方面政府作为管理者与市场经济主体进行利益的划分,争取自身利益的最大化,影响到政府独立于市场角色功能的发挥；另一方面,政府间通过对市场管理权力的划分来实现利益的分割,争取自身利益的最大化,从而影响到政府间的合作和对经济及社会管理效益最大化的实现.
(二)行政权的双重性,使政府权力寻租成为可能
在现代社会,无论是社会治理,还是经济调控,行政权都有其存在的必要性,是现代社会发展必不可少的手段.社会生活发生重大变迁,公民对政府观念的改变,政府需要从事大量的经济和社会活动,以保障公民日益增长的精神和物质生活的需要,广泛授予行政机关立法权就是在这样的背景下产生的.而立法机关没有能力制定行政活动需要的全部法律,不得不授予行政机关行使部分立法权力.当代的法律技术性强,立法机关没有能力规定一个明确的指导原则,只能在授权法中规定空洞而广泛的标准,但法律所适用的情况复杂,变更迅速,立法机关无法预见,不得不授予行政机关应变的立法权.除事实上和技术上的理由以外,出于政治上的不愿制定或不能制定某项法律,也授权行政机关作出相关规定.行政机关必须具有某些立法权是行政职能发展和科学技术进步的产物,是时代的需要.行政机关如果不被授予必要的立法权力,现代的行政活动将无法展开,公民的利益不能满足.[2]（p301-302）但正如孟德斯鸠所说,行政权力具有双重性,除了有利于社会发展的一面外,行政权力也有被滥用的可能,不加以约束的的权力,天生具有扩张的天性,当它被滥用时,就会给人民造成难以想象巨大损失.
(三)公务员身份的双重性,导致部门利益法制化
政府的权力运行依赖于每一位代表政府执法的公务人员,只有他们秉持为人民怎么写作的理念和公平正义的价值观,才能行使好人民通过立法机关赋予他们的权力.然而,每一位公务员在社会发展的进程中也是一个普通公民,他们也有自己的利益诉求.在市场经济环境下,如何平衡好个人与他人的利益诉求,如何在执行公务中不考虑个人利益真正做到一心为公,这是公务员身份的特殊性所决定的公务执法中的特殊问题.现实中许多以权谋私的案例也说明了这种特殊的身份导致权力滥用的可能.因此,公务员做为一个整体,在进行立法时就会争取本单位、本部门的利益,实现部门利益法制化.
二、防止行政立法中部门利益法制化的基本原则
如何防止行政立法中部门利益法制化,一直是行政法发展中一个重要的课题,这一问题的解决也始终围绕着促进政府有效对社会管理和规范约束政府权力的两个方面寻找一个合适的度.在这一理论研究过程中,学者们总结出了一些基本理论作为规范政府立法行为的基本原则：
(一)依法行政立法原则
行政权力来源于民意机关制定的法律,也就要求行政立法行为应当符合法律的要求,其核心要求体现为法律优先和法律保留原则.法律优先原则要求“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用.”[3]（p70）这一原则体现在法律与行政立法的关系上,要求法律优先行政立法,同时也包括低位阶法律规范的制定必须以高位阶的法律规范为依据,前者必须服从于后者并不得与之相抵触.法律保留原则要求在法律与行政立法关系上,要求凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定；行政机关只有在法律的明确授权下,才能对这些事项作出决定.在我国,根据《立法法》第9条的规定：“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于法律绝对保留的事项,全国人大及其常委会不得进行授权. （二）立法原则
在现代社会,随着利益主体的多元化,社会管理的各个环节日趋化,单纯的选举制度已无法充分满足社会公众的需要,特别是在行政机关拥有越来越多的立法权力的行政国家,公民参与立法的过程已成为保障公民权利的重要方式和途径之一.原则要求行政机关在制定一般性行为规范、准则和原则时,应尽可能地听取和尊重行政相对人,尤其是利害关系人的意见.为了保障这一原则的实施,目前行之有效的制度是行政立法公开制度、行政立法咨询制度及行政立法听证制度.
(三)效率原则
行政相对于立法来讲,它要持续面对纷繁复杂的社会事务,迅速有效地处理社会纠纷,使社会秩序快速恢复正常,因而效率是行政优于立法的特点.它要求行政立法机关必须在切实保障行政相对人的基本人权和公平行政的前提下,尽可能地以最低的成本（包括时间成本）制定出最高质量的行政法律规范.在现代国家一般都建立了相应的保障制度,如时效制度、写作技巧制度、成本效益分析制度和防止行政恣意制度等.
(四)正当法律程序原则
正当法律程序源于英美普通法的自然公正原则,即“任何权力必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见.”[4]（p379）在行政立法中要求行政立法的过程应当有相关利害关系人的参与,合理地听取他们的意见.该原则的核心是公平听证,要求行政主体在行政立法中作出对行政相对人（特别是涉及其基本权利）不利管理行为时,必须听取当事人的意见,不能片面认定事实,剥夺对方辩护权利.其典型形式是听证会.在实行听证的情况下,必须坚持“案卷排他主义”,即行政主体将要作出的管理行为必须以听证笔录为根据,这样才能保证听证的效力.具体表现为公开原则和公正原则.
三、防止行政立法中部门利益法制化的措施
在社会发展的进程中,行政立法发挥着越来越重要的作用,但立法机关无限制地承认行政立法也会导致“主权在民”原则的破坏,在行政立法中,行政人员不能具有不受控制的自由裁量权.目前,由于行政机关立法权的增加,如何控制行政机关行使立法权问题则比以往更为迫切.
(一)明确行政立法的标准
行政立法,无论是职权立法还是委任立法,都必须有法律根据,不允许行政机关脱离法律规定从事立法活动.不根据法律,而以行政权随意发布命令,创设有关国民的权利和义务的一般性规定,是不允许的.同时,立法机关能够把自己的权力授予行政机关行使,必须有个界限,才能阻止行政机关行使无限制、无标准的自由裁量权的一种重要的潜在力量.对于这一界限的要求,各国立法实践中都禁止笼统的授权,要求授权行政机关实施立法的法律,必须具体地明确规定授权的目的和授权事项,特别是授权制定有关侵害人身自由及精神自由的立法及犯罪的构成要件的立法时,要求授权法本身以明文严格划定授权范围.行政立法如果就超出其授权范围的事项作出规定时,就属违法、无效.如果授权立法的法律条文本身对授权范围的情况没有明确,则应根据法律的精神和目的,尽量对授权范围加以限定性解释.若根据法律的目的仍然无法限定授权范围,只能认为授权本身就是违宪的.
在对授权标准的确定方法方面,首先,应在授权法中规定一个明确的标准.但如果认为这个原则是控制立法权力委任的唯一的有力措施,显然不符合当今的现实和需要；其次,可以通过司法解释缩小立法权力委任.这主要针对在法律没有明确标准或范围广泛的授权行政立法时,不是直接否认授权法的效力,而是通过解释明确授权法的正当范围；最后可以要求行政机关自己制定标准,限制立法权力的行使.鉴于立法机关受到时间、技术以及未来情况不能预见等条件的限制,往往不能制定标准,或者由于政治理由不愿制定标准.在这种情况下,可以要求行政机关自己制定标准限制行政机关行使权力.尽管有学者指出,不能过分信赖行政机关所制定的标准.因为,行政机关制定的标准可能用来满足行政机关的愿望,适应一时的情况,缺乏政策的连贯性.但在没有立法标准的情况下,行政机关自己制定标准也是必要的.在这种情况下,我们一方面要监督行政机关制定标准的合法与合理性,另一方面在条件成就时应由权力机关出台正式的法律.
(二)规范行政立法的程序
行政立法既然象法律一样支配公民的法律地位,为了公民的权利,不得不对行政机关立法规定某些限制.对行政立法标准的控制体现在实质方面,而对行政立法行为公正性的考察则应从实质和程序两个方面着手.对行政立法的程序控制,罗尔斯认为,程序正义有三种类型：纯粹的程序性正义、完善的程序性正义和不完善的程序性正义.它们在各自的范围内都是符合正义的.“正义的程序虽然并不必然导致公正的结果,但要获得公正的结果,程序正义是必须的,是不可或缺的.公平、正义的立法程序的正确运用,有助于人们最大限度地制定出公正的法律规范.”[5]（p376）国务院为规范行政立法程序,专门出台了《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》,为行政立法有了基本的法律依据,但现实中,行政机关所要处理的事务纷繁复杂,因此,应把行政立法程序再进一步细化、分类,除了正式程序之外,应引入非正式程序、协商程序,以进一步规范行政立法中听证程序.
(三)将抽象行政行为纳入司法审查的范围
抽象行政行为和具体行政行为都是行政行为的一种,都会对行政相对人的权利产生影响,甚至有时前者的影响要大于后者.按照“有权利必有救济”的法谚,对抽象行政行为同样也应为行政相对人提供司法救济.另外,我国《行政复议法》受案范围包括部分抽象行政行为,以及WTO规则里面也要求把部分抽象行政行为纳入司法审查的范围.随着行政法治的发展,要求越来越多的行政行为甚至一切行政行为都纳入到法治的轨道.目前,行政诉讼法的修改稿已经将抽象行政行为纳入司法审查的范围,以真正做到“有权力必有责任”,用国家的司法权来监督行政权,防止行政权的滥用,保障公民权利.
总之,行政立法中的部门利益法制化是社会发展中面临的新问题,我们要从多个角度来综合分析和解决,尤其是从社会主义法治发展的趋势来治理,完善法治政府和怎么写作型政府的建设,促进政府经济调节、市场监管、社会管理与公共怎么写作职能的有效发挥,保障人民群众的根本利益.
【参考文献】
[1]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.商务印书馆,1963.
[2][4]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社,2005.
[3]（德）奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.商务印书馆,2002.
[5]张正钊,韩大元.比较行政法[M].中国人民大学出版社,1998.
（责任编辑：王秀艳）