本站原创摘 要 ：中国是一个成文法国家,法典至上,对中国是否应当借鉴英美国家,引进并建立判例制度始终是一个存在争议的问题.在本文中,笔者试从我国的现行政治制度、法官素质、立法原则及审判机制等方面论证我国建立刑法判例制度的可行性和必要性.
关 键 词 ：判例；立法权；造法
中图分类号： D9 文献标识码： A文章编号：20080611068
一、法学理论界关于实行刑法判例的论争
近年来,在我国能否实行刑法判例制度的问题上,法学理论界有不同的观点,概括而言,下列三种理论颇具代表性：一种主张中国采用判例法制度；第二种则反对上述观点；第三种观点认为中国不应采用判例法制度,但应当加强判例的作用.他们认为中国不宜采用判例法制度的理由主要有以下几点：判例制度的采用不适合中国现行的政治制度；中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；中国法官、律师缺乏判例法方法论经验；判例法制度本身存在缺点.但他们同时又认为中国应当加强判例的作用,原因在于：（1）判例法的优点是具有一种有机成长的原则,能适应新情况；（2）中国法律比较原则抽象,需要用判例来补充制定法；（3）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4）根据中国现行法律可以引申出判例制度,最高法院定期发表判例,以供其他法院参考.笔者倾向于第三种观点,认为我国不宜采用判例法,但应当建立判例制度.引进判例法,很可能产生像英美国家法典化运动同样的结局.而大陆法系国家从本世纪初就开始了判例制度（包括刑法判例制度）的实践,积累了较为丰富的经验,而且大陆法系国家和我国在判例制度的形成背景、条件方面极为相似.
二、当前我国建立刑法判例制度的可行性
中国作为大陆法系国家,在全面法制化建设的过程中,立法者的立法水平不断提高,司法人员素质逐步增强,尤其是近几年推行的全国司法资格统一考试,使法官和检察官队伍的人员结构发生巨大变化,再加上东西方法律文化的交融和碰撞,为我国建立判例制度提供了现实的可能性.
(一)判例法制度与中国现行的政治制度并不矛盾.
根据宪法规定,我国的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会.立法通常被定义为“国家制定、修改、或废止法律的权力.这只是从立法权的形式意义所作的界定.最早提出分权理论的英国启蒙学者洛克提出：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力.这涉及了立法权的实质意义,但过于概括.事实上立法权概念是一个丰富的整体,具有多样的规定性.
立法权是国家权力体系的一个重要组成部分,是相对于行政权、司法权而分立的权力.这些权力固然应当加以区分,但“这些权力中的每一种都自成一个整体”即立法权是相对独立的有机整体.完整的立法权概念,既包括实体性的立法权力,又包括程序性的立法权力；既是立法的法源,也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力.
传统观念认为,全国人大是惟一的权力机关,法院是审判机关而无权立法,因而将判例排除于法律之外.实际上判例在审判中仍具有重要作用,这除了上诉制度等原因外,最高人民法院对下级法院的审判监督制度,在客观上体现了最高法院判例的作用.另外,关于最高法院职权的有关规定,如 “最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力”.这种解释和指示实质上起了判例的作用.
(二)法官素质的稳步提高为判例制度的建立提供了有利的保障基础.
有人认为,我国法官在创造判例法的方法上,过去既没有经验,又没有受过特别的训练,而且保证判例法制度具有适应性的区别技术,并不像想象中的一学就会,因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要.诚然,制度的建立并非一声号令就可发生.虽然在法的问题上,“每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的,但传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉”,近年来,随着中国刑事诉讼模式的改革,程序公正的实现,法治进程的推进,法官队伍的素质有了明显的提高.尤其从2001年开始推行的全国司法资格统一考试提高了进驻法官队伍的门槛,对法官队伍的素质提出了更高的要求,也因此而出现了一大批学者型的法官队伍,这就为判例制度在我国的建立打下了坚实的人才保障基础.
(三)借鉴判例制度关键在于权衡利弊,扬长避短.
不可否认,制定法具有法的稳定性、原则性、可预见性等特点,但也有其自身难以避免的缺陷,依大陆法系的刑法理论,刑事司法的过程是法官适用法律的过程.要适用法律,法官应当在能够作出三段论逻辑之前,首先探寻可得适用之法律规范,即所谓“找法”.但当制定法本身不明确或法律已经落后于现实的情况下,“找法”的活动就会陷入困境.这时判例制度的优越性就表现出来.“与制定法相比较而言,判例法或判例最明显的优点在于它本身有一种有机生长的特征,因而能适应新的情况.这一点特别值得中国法学家的注意.中国法律往往比较抽象而在实施中带来困难,因此更有必要使用判例来补充制定法.”除此,判例作为审判的依据可能成为日后审理同类案件的依据,有利于实现司法平等,有助于限制法官的专断与偏见.
其次,在两大法系越来越向法律渊源多样化,成文法结合判例法并举发展的今天,判例具有很强的生命力,法律的发展离不开判例的作用,之所以这样说是基于两点理由：1、它符合法律发展的一般规律.法律对社会关系的调整由个别、随机的调整上升为一般的,稳定的调整,是历史的一大进步,但由于一般调整所无法避免的不具体、不灵活、缺乏应变性的缺点,就需要具体、灵活、适时的调整来作补充,同样,相对于这两类调整的成文法与判例法也需要互相补充.在任何一个法律体系中,成文法都是必需的,它构建了一个稳定的规范框架,它们是稳定的因素,是法律的规范性和预测性的基石；不断变化的法院判例是可变的因素,这些因素的结合产生了法律体系所要求的稳定性和适应性,二者的相互作用促使法律向前发展.2、社会生活的不断变化发展,要求把新的要求反映到法律中来,这需要一个过程,而把法律规范运用于社会实践,同样需要一个过程,这是法律体系在社会动作中的两个层次,判例作为立法与司法的特殊桥梁和相似度检测,是促进法律机制运作的一个重要驱动力.
三、我国实行刑法判例制度的必要性
从中国的法律传统和现实的司法实际考虑,笔者主张在我国实行刑法判例制度是基于以下几个方面的理由：
(一)现有的司法解释不能有效地补充立法之不足.
我国刑法理论中的适用解释仅仅局限于司法解释,而享有该解释权的只有最高人民法院和最高人民检察院,它们以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象,且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图.但由于我国法律规定过于原则、概括,立法解释又跟不上社会发展的需要,而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件,所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的立法问题,因而超越司法解释权的“司法解释”就时常出现.立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提.纵览我国已有的司法解释,多数仍是不很具体、不很明确.实行刑法判例制度,以判例的具体性弥补法律规定的抽象性,从而形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系,能有效保证判决的准确性,克服司法机关判决的随意性.
（二）司法解释越权现象在我国司法实践中客观存在着.
“法律的创制权属于创制法律者.如果不是立法者的权力才能解释法律,那么别种权力最终会变更法律,并将自己的意志置于立法者的意志之上.”当然法官不是立法者,“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断和权力.”但在实践中,司法解释越权现象时有发生.实质上,最高的司法解释是对法律适用的具体化和补漏拾遗,带有立法行为的性质.
实践也表明,司法权以其“特殊性”对立法的“普遍性”的侵犯主要是借司法解释作出的立法解释.典型的例子,如“两高”1985年《关于当前经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）中规定的,“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处.”这是明显的越权解释,这个规定的最终解决是在1988年全国人大常委会对挪用公款的行为构成犯罪的情况作了立法规定之后.这种现象并非个别.立法解释和司法解释最终应当各司其职,立法解释的普遍性和司法解释的具体性是相辅相承的,前者是后者的抽象与概括,为后者提供范围和框架,后者是前者的细化,为法的适用和遵循提供明确、具体的标准.
(三)建立判例制度,是发挥法官主观能动性,提高审判质量的需要.
“法官不是立法者”并不意味着法官只是被动地适用法律.法律条款弹性赋予法官一定权限的自由裁量权,法官审判虽然要严格依照法条,但判决不再是“照本宣科”,自由裁量权调动了法官的主观能动性,法官不再是法律机器的简单操作者.自由裁量权的存在使判决的结果更合乎刑法的目的,但它会影响判决的一致性.因为法官素质对判决结果有直接的影响,只有高素质的法官,才能促进刑能的最佳实现.而当前我国法官素质水平虽然在整体上在不断提高,但法官素质的千差万别依然客观存在,同一犯罪事实若法官们滥用自由裁量权其判决结果可能相差甚远,而判例制度的建立在促使法官们发挥主观能动性的同时,又能限制自由裁量权的滥用,建立判例制度应当提上重要的议事日程.
(四)建立判例制度是量刑综合平衡的需要.
量刑失衡是经验司法状况下的必然.引进判例制度,给各级司法机关以形象、具体、明确的办案依据,克服法律用语过于笼统、法定刑幅度过宽、条文难以操作的弊端,以限制法官自由裁量权的滥用.罪与刑的失衡是司法运作中必须解决的大问题,如果不采取措施对法官的自由裁量权予以限制,就可能影响到刑法基本原则的贯彻.而判例有具体、形象的特征,容易进行比较选择.虽然个案有其特殊性,但同类案件之间总会有共性,因而相互之间就有了可比性.一旦确定某个判决结果是正确的、合适的,那么其他同类案件就可以以此为参照系做出较为适合的判决.相对于抽象的法律条款而言,将具体的判例作为法官定罪、量刑的标准,有利于克服司法裁量的不公正,也有利于社会对判决结果的鉴别和监督.
(五)判例制度的建构有利于区际司法协作的开展.
随着祖国统一大业的渐次完成,区际司法协作情况将会越来越多.香港,这一深受英国判例法影响的法域,与中国大陆、台湾、澳门法律在法的运作方式上存在一定的差别.而澳门虽然与中国同属大陆体系,法律形式和司法制度存在某些方面的共性,但深受罗马法影响的澳门,原有法律在文化传统等方面与中国大陆法也有很大差别,况且,判例,在澳门如同在香港、台湾一样,都是法律渊源之一.加强判例法研究,对“一国两制”的巩固,对区际司法协作的顺利开展都是极为必要的.判例将会在中国大陆和香港、澳门刑法理论、刑事司法的共同发展中起到良好的促进作用.香港、澳门虽不适用《中华人民共和国刑法》 ,但法律制度的逐步协调和一定程度上的接近毕竟有助于中国法治大环境的形成.以刑法判例的方式对先例或制定法规则进行一定程度的修改、补充,以个案的判决为契机,形成新的判例规则,将有助于法律区际差别的缩小和法律实施的相对统一.
(六)建立判例制度,有利于司法公正的实现.
司法改革的重要目标是实现司法公正.司法公正有实质公正与形式公正两个层面.同样案件同样审理是形式公正的一个基本要求.运用法律推理的方法建立新的判例制度,既是形式公正的保证,也是实质公正的条件,因而是当前司法改革的一个重要方面.