涉外侵权法律适用中的意思自治原则

[摘 要]考察主要国家的冲突法立法可以发现,意思自治原则的引入为侵权法律选择注入了新的活力,但其在侵权法律适用上的地位只能是补充性的,在适用方式上存在着有限意思自治和无限意思自治两种模式.意思自治原则呈现出的这些特点,都可以从经济分析角度找到立法上的缘由.

[关 键 词 ]意思自治原则；侵权冲突法；法律适用；经济分析

在涉外侵权领域适用意思自治原则,是当今国际私法立法的一个趋势.2010年10月28日,我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）,第44条规定：“侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议”,在立法上明确了意思自治原则在侵权领域的适用.目前,已有学者对意思自治原则在侵权领域的适用作了研究,论及缘由的却不多见.如果能从经济分析的角度出发,运用经济学分析方法,探讨立法缘由,这必将为正确预测侵权领域意思自治原则的发展趋势提供一个崭新的视角.

一、侵权领域中的意思自治原则

16世纪法国学者杜摩兰在《巴黎习惯法述评》一书中,提出了“意思自治”原则（autonomy of will）.他认为,在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法.[1]该学说的影响,意思自治原则被运用于合同领域,到今天,意思自治原则已经成为合同冲突法领域的基本原则.侵权,作为一种非契约性质的法律关系,在其冲突法上引入意思自治原则,一直以来都备受学者争议.

(一)意思自治原则对传统侵权冲突法的突破

13世纪的法则区别说以来,作为“场所支配行为”这一原则的具体化,“侵权行为地法”为欧洲各国普遍采用,后传至其他国家,成为传统侵权冲突法的基本原则.我国《法律适用法》在侵权冲突法领域坚持了这一原则,第44条首先规定：“侵权行为,适用侵权行为地法律”.但在长期的国际私法实践中,由于自身的局限性,加之新型国际侵权的出现,“侵权行为地法”逐渐暴露出机械呆板的不足与缺陷.与此同时,侵权法本质的私法属性开始为学者所探讨,意思自治开始寻求在侵权冲突法领域的适用.

最早将意思自治原则引入侵权冲突法立法的是瑞士.1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候约定适用法院地法”.瑞士将意思自治引入侵权领域的做法很快为一些国家的立法所借鉴,1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条规定：“侵权责任由损害发生地法支配,尽管如此,遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法”,1998年《突尼斯国际私法》第71条规定：“造成损害的原因或事实发生之后,当事人可以协议适用法院地法”,1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后,当事人可以选择应适用的法律.第三人的权利不受影响”,2004年《比利时国际私法典》第101条规定涉外公路交通事故当事人可以协商选择准据法.2010年我国《法律适用法》借鉴了国际上先进立法经验,分别在第44条、第45条和第50条规定了意思自治原则的适用.①

意思自治原则体现的是私法自治的理念.与公益的视角相比,晚近理论更加强调侵权的私益性质,更强调对受害者损失的填补和对当事人之间利益的调整.[2]在侵权领域引入意思自治原则,契合了侵权理论的新发展,是对传统侵权冲突法的重要突破,为侵权行为的法律适用注入了新的活力.

(二)意思自治原则在涉外侵权法律适用中的地位

意思自治原则在侵权冲突法中的地位,可从一些主要国家立法的法条分析上,窥见一斑.

《瑞士联邦国际私法》关于侵权法律适用的条文是第132条至第142条,条文数共11条,体现意思自治原则的条文数有3条,占27%.这三条分别是规定一般侵权法律适用的第132条,规定特殊侵权法律适用的第138条、第139条.其中,第138条是关于不动产排放物侵权的法律适用规定,第139条是关于受印刷品、无线电、电视或其他大众传播工具的诽谤而提出的侵权的法律适用规定.《意大利国际私法制度改革法》关于侵权法律适用的条文有第62条和第63条,这两个法律条文都贯彻了意思自治原则.其中,第62条是一般侵权法律适用的规定,第63条是特殊侵权责任之产品责任适用法律的规定.《突尼斯国际私法典》第70条至第75条规定了涉外侵权法律适用,在这6个法条里,体现意思自治原则的有3条,占50%.这三条分别是规定一般侵权法律适用的第71条,规定特殊侵权法律适用之产品责任的第72条,以及规定公路交通事故责任的第73条.在《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》中,侵权法律适用规则有5条,分别是第40条、第41-42条、第44条和第46条.其中,体现意思自治原则的有3条,占60%.这三条分别是规定一般侵权法律适用规则的第40条,规定侵权冲突法法律选择条款的第42条,以及规定特殊侵权之房地产侵权的第44条.

从体现意思自治原则的法条数量、比例考察来看,各国对意思自治原则在侵权领域的适用,尺度还是谨慎的,在涉外侵权法律适用中部分贯彻了意思自治原则.尽管传统的侵权行为地规则遭到质疑,“对于侵权行为地普遍的,不加分析的适用,并非在任何情况下都能带来令人满意的结果.”[3]但莫里斯认为,在大多数情况下,仍有适用侵权行为地法的必要.意思自治原则在侵权冲突法中不过是补充性地位,这一点在法条排列顺序上也有体现.

《意大利国际私法制度改革法》第62条规定：“侵权责任由损害发生地法支配,尽管如此,遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法”.《突尼斯国际私法典》第70条规定：“非合同债务由造成损害的原因事实发生地国法支配”,第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后,当事人可以协议适用法院地法,只要案件尚处于初审阶段”.《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第40第1款规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求,适用赔偿义务人行为地国法律,受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律”,第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后,当事人可以选择应适用的法律”.我国《法律适用法》第44条规定：“侵权责任,适用侵权行为地法律等侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议.”可见,在法条排列顺序上,国际上通行的做法是将意思自治原则置于侵权行为地原则之后. 意思自治原则进入涉外侵权法律适用领域,虽然已是国际私法立法的一种趋势,但其在侵权冲突法领域的地位只是补充性的,占主导地位的依然是传统的侵权行为地法.

(三)意思自治原则在侵权法律选择中的适用模式

自1987年瑞士在侵权冲突法领域首先引入意思自治起,越来越多的国家也将意思自治原则引入侵权冲突法,形成了不同的适用模式.

1.有限意思自治模式

《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候约定适用法院地法.”《突尼斯国际私法》第71条也规定：“造成损害的原因或事实发生之后,当事人可以协议适用法院地法”.瑞士和突尼斯的立法表明,侵权法律适用中意思自治的范围是有限制的,当事人协议选择法律的范围仅限于选择法院地法.法国则通过法院判决实现了这一目的.法国Roho v. Caron案中,两个法国人在吉布提发生了交通事故,在法国法院起诉,并要求适用法国法,法国高级法院认为当事人有权选择法律,并依据法国法律做了判决.[4]

2.无限意思自治模式

德国在借鉴瑞士立法经验上对意思自治原则的适用进行发展,《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后,当事人可以选择应适用的法律.第三人的权利不受影响”,开创了无限意思自治的适用模式.2004年《比利时国际私法典》规定：“双方当事人可以在争议发生后合意选择适用于侵权之债的准据法”.2007年日本修改《法例》后的《法律适用通则法》规定,法定债权与其他债权一样,在实体法上允许当事人任意处分,承认当事人意思自治.无限意思自治的立法模式充分尊重了当事人选择法律的意愿,使法律适用更具灵活性.我国《法律适用法》借鉴了这一立法模式,第44条规定：“侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议”.

二、从经济学角度分析意思自治原则在侵权冲突法上的适用

20世纪60年代起,经济学分析方法开始运用到冲突法领域,②为冲突法的研究提供了崭新的视角.经济学分析方法很多,本文将主要选用成本收益、市场机制的分析方法,对上文所考察的侵权冲突法上意思自治的适用及其状态进行一一解析.

(一)意思自治原则能实现冲突法的效率价值

作为法律选择适用法,效率是冲突法追求的重要价值之一.经济学认为,效率是投入与产出或者成本与收益之间的关系.经济学分析全面检测定个人、企业或社会组织都是追求利益最大化的理性人,赋予当事人选择法律的权利,能够使当事人有机会选择符合其利益的最适当法,同时避免传统侵权冲突法由法官选择法律的成本.

传统的侵权冲突法中,当事人没有选择法律的权利,由法院行使法律选择权利可能提高的成本包括：（1）无法回避主权者意志的冲突,与之对应的成本相应产生.对同一法律关系各国法律规定的冲突,实质上是各主权国家意志的冲突.这种冲突的直接影响是一国的当事人对适用的外国法无法认同,对于适用结果感到不公正,从而减损法的效用.（2）法院本身对于按照冲突规范指引确定的准据法并不了解或者无法查明,法院搜集准据法的内容的信息搜集成本非常高,从而导致法律适用成本过高.（3）由法院选择法律可能在法律适用过程引诱寻租的发生.一方面利益集团的游说与贿赂产生了对社会发展没有任何积极意义的成本浪费,另一方面,对某一利益集团有利的法律适用对另一方是不公平的,以正义为最重要价值的法律制度将会因此失去它的效用.[5]

意思自治原则将法律选择的权利赋予当事人,可以有效避免传统法律适用成本,带来良好的适用效果.第一,消除不一致.赋予当事人法律选择权利,当事人可以为他们的法律关系直接确定应适用的法律,避开主权者意志冲突,比较彻底地避免了因法律不同而造成的低效率.同时,基于合意选择的法律做出的判决,当事人能够认同,便于判决执行.第二,确定准据法.侵权行为发生后,允许当事人选择适用于他们之间侵权关系的准据法,使他们更容易确定什么样的法律支配其利益分配、损失分担.法官不必经过对案件的分析,对各个客观连结点的考察来判定准据法,并可以要求当事人提供所选择法律的相关信息,司法资源得以节省,办案效率提高.第三,遏制司法腐败.允许当事人选择法律,寻租就失去发生的机会,与其对应的成本可以从根本上得以节约.可见,将意思自治原则引入侵权冲突法领域,具有积极的意义,它能实现法的效率,有利于纠纷的快速解决.

(二)意思自治原则在侵权领域适用的困境

侵权法理论发展表明,当代侵权法的功能已从对侵权人的“惩戒”转向对受害人的“补偿”.当代侵权行为法所关注的更多的是加害人和受害人之间的关系,只要受害人能够得到充分的补偿,侵权行为法的功能即已基本达到.因此,在侵权行为发生之后,受害人如何得到赔偿的问题应以受害人为中心,受害人既可以放弃赔偿问题,也可以就赔偿问题与加害人达成协议.这些都属于加害人和受害人之间私法自治的范围.[6]在现代社会中,与其说侵权法反映了类似于刑法的法律本质,毋宁说它反映了类似于合同法的法律本质.但是,作为法定之债的侵权与作为约定之债的合同毕竟不同,意思自治在合同领域可以全面贯彻,但在侵权领域存在困境.

经济学分析认为,人是理性的,人的行为是出于追求个人利益的满足.而利益的满足,就是实现以最低的成本获取最大的收益.侵权行为发生后,意思自治原则允许当事人选择分配其利益与风险的法律,当事人可以在侵权行为地法、当事人共同国籍、住所、惯常居所地法,还可能是其他法,比如原告住所地法等之间进行选择.[7]究竟选择哪国法律,法律适用成本是当事人双方都要考量的因素.

在侵权冲突法上,当事人法律适用成本包括两类：一类是实体成本,即涉及当事人实体权利处分的成本,它是指一国法律对是否构成侵权的认定、损失分担、赔偿限额的规定等.例如,对于一个行为,如果甲国法律认定为侵权,乙国法律不认为是侵权,则对侵权人而言,适用甲国法律的实体成本高,适用乙国法律的实体成本低.对受害人而言,情况刚好相反.在侵权法律选择上,实体成本对当事人的利益有着最重要和直接的影响.另一类是程序成本,即诉讼过程中产生的成本,它是指当事人对一国法律的熟悉程度、应诉法院的司法能力等,表现为法的查明费用、聘请律师费用、诉讼费用等.例如,当事人对某国法律非常熟悉,应诉能力强,则对此当事人而言,选择适用该国法律程序成本低,反之则高.在侵权法律选择上,程序成本对当事人利益的影响居于次要地位.在一个具体案件中,侵权人和受害人会以实体成本为主,结合程序成本作一综合考量,在符合各自利益的角度上做出法律选择.此时,有必要分析侵权人和受害人协商一致选择某一法律的可能性. 当实体成本差异不大,即两国法律对侵权认定或赔偿数额的规定基本一致,此时程序成本就成为当事人合意选择法律的唯一考量因素.而当事人对程序成本的关注度远低于实体成体,只要程序成本不是过高,受害人与侵权人协商一致选择法律的可能性就比较大.当实体成本差异较大时,即两国的法律对侵权行为的认定,或赔偿数额的规定存在较大差异,受害人基本不可能与侵权人达成协议,除非受害人放弃自己的利益.程序成本此时对于促成当事人达成协议的作用也很小,只有在程序成本支出超过或与当事人获取的利益基本相等的情况下,受害方才会做出妥协.而这种情况却很少.

可见,在侵权关系中,由于当事人双方的利益是“此消彼长”,具有直接对抗性,即使赋予当事人意思自治的权利,由于缺乏协商的动因,当事人协商一致选择法律的可能性往往不大.因此,为避免立法与实践脱节,目前各国对意思自治原则普遍持审慎的态度,将意思自治作为侵权冲突法的补充性原则加以规定.

(三)意思自治原则在侵权领域的扩张与限制

在经济学分析看来,承认当事人的选法效力能够培育出法律选择权利市场里的“市场机制”.在侵权冲突法律选择市场里,法律是产品,其是法律适用成本.的高低直接影响当事人的利益,进而左右当事人对产品的选择.通过这种“机制”的引导,理性的当事人能够选择最优的产品,资源在市场得到有效的配置,一个良性的市场机制形成.在这种情况下,冲突法要做的就是保证法律选择市场上产品的多样性,也就是赋予当事人充分的选法自由.当事人能够选择的法律范围越是广泛,以较低的成本选择高效率的法律的可能性就越大.反之,如果当事人法律选择的范围很小,当事人以较高的成本选择低效率法律的可能性就较大.因此,在市场机制正常发挥作用的前提下,对当事人的意思自治不应当进行限制.具体到侵权冲突法领域,应采用无限意思自治原则.

一般的商品市场存在“市场失灵”的情况,侵权冲突法律选择市场也不例外.外部性是导致市场机制失灵的重要原因.经济学关注的外部性通常指负外部性,是由于市场活动而给无辜的第三方造成的成本,它指的是一个人或一群人的行动和决策对另一个人或一群人强加了成本的情况.在负外部性中,交易当事人所支出的私人成本小于其行为所造成的社会成本,即交易当事人的行为给社会其他成员造成危害,但自己却没有因此而支付足够抵偿这种危害的成本,因此对社会活动产生了损害,从而远离了社会所要求的效率目标.[8]此时,只有通过相关制度的设计,消除负外部性,才能维护市场机制的正常运作.

当事人在进行法律选择时,通常只会顾及自身的利益,对于其选择的法律对第三人乃至对社会产生的影响不予考虑.如果当事人选择法律的适用影响了无辜第三人的利益,产生的成本不仅包括第三人利益遭受损害的成本,还包括法律的正义、公平价值遭遇侵害而产生的成本,而这些成本却是当事人无法承担的,这时法律选择对第三人的负外部性产生.此时,对意思自治应给予相应限制,在这一点上,可以借鉴德国国际私法第42条的规定.如果因适用当事人选择的法律而使法院地国承担额外的成本,而这部分成本当事人并不承担,那么此时在法院地国就会产生负外部性.这里法院地国的额外负担主要是指因法院地国的重大利益、基本政策以及基本法律原则遭到侵害而产生的成本.这些成本尽管是无形的,但是对于主权意志至上的国家而言却是巨大的代价.因此对于法院地国而言,因适用当事人选择的法律使其承担巨大的社会成本这种外部负效应,法院地国是绝对无法容忍的.[9]此时,规定当事人意思自治的范围仅限于法院地法,不失为解决负外部性的有效方法.《瑞士国际私法》第132条、《突尼斯国际私法》第71条,体现了这一方法.

三、结论

通过以上分析可以看出,在侵权冲突法立法上适用意思自治原则逐渐成为一种普遍做法.对意思自治原则的引入及其在立法上呈现出的状态,均可以从经济学分析角度找到缘由.意思自治原则在侵权领域适用的需求与困境,必将为学者所持续关注,而相关理论的更新与成熟对我国侵权冲突法的构建具有重大意义.我国《法律适用法》虽然在侵权法律适用上借鉴了国际先进立法经验,但对意思自治原则的适用规定还有很多不足,有望将来能随着侵权领域适用意思自治理论的成熟而加以完善.

注释

①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条规定“侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议”,第45条规定“等被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,等适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”,第50条规定“知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”.

②以1963年经济学家William F. Baxter教授发表《冲突法与联邦体制》一文,在法律选择上提出“比较损害说”为开端.