西方法治与中国法治的关系

摘 要 从“关系”的哲学定义中得知研究事物之间的互动和联系必须首先厘清事物的内涵和特征.本文通过对西方法治和中国法治的简要历史梳理阐明二者各种的内涵和特征,从排他性的特征中归纳西方法治和中国法治在传统的文化理论层面和现代的实践经验层面上的关系,并试图通过对二者关系的梳理探寻中国当代法治建设如何更好地借鉴西方法治.

关 键 词关系 西方法治 中国法治 传统文化 经验实践

一、对于“关系”的思辨性定义

“关系”一般被理解为事物之间的相互影响和作用.从哲学的范畴看则是指事物及事物的特征之间的联系与互动,是不同事物及其特性的一种形式上的辩证的对立统一.要想“看清”关系,必须通过“存在”自身的逻辑之梯,而正是由于事物内涵与特征的排他性导致了事物的不同存在形式.此外,客观性也是“关系”的固有性质,事物总是处在与其他事物的一定关系中,只有通过与其他事物的互动,其特征才能显露并得到更好的发展,而事物的发展也会引起与其他事物之间关系的相应变化.

因此在探讨西方法治与中国法治的关系之前,须先将两者的概念与特征进行条分理析.西方法治与中国法治是两个既有联系又有区别的范畴,在各自的历史进程和地域文化中发展起来,迥异的时间和空间维度造就了二者不同的特质,在主动或被迫的交往中产生了联系与互动.

二、西方法治的特征

西方法治观念具有悠久的历史,一般可追溯至亚里士多德对法治的叙述：“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律.”这个法治的经典定义包含两个方面,首先是法律的普适性,即法律必须得到一切人的服从；其次,法律本身必须是良法.然而雅典的法治具有根本的缺陷,它将人分为三种：公民、外侨和奴隶,只有公民在法律上一律平等,外侨和奴隶都没有公民权.

因此,西方法治概念虽由来已久,但真正意义上的现代西方法治理论及其制度上的具体规范安排都始于近代,是在以理性主义和科学主义作为哲学背景的前提下,结合市场经济、政治现代化的过程中逐步发展起来的.

与“法制”不同,“法治”不单纯是有法条的存在,更重要的是一种政治生活上的愿景,即所有国家权力的行使都由法律来约束,其根本目的在于通过限制行政权力的滥用来保障公民的权利与自由.

现代法治的内涵主要有两个方面的解读方式：一种是前两条所注重的法律背后的实体价值考量,即实质法治的理念；第二种则是最后一条所突出的为实现法治而需要的程序保障,即形式法治的理念.

1.形式法治的特征

形式指的是法律内在的东西,实质指的是法律外部的东西.形式法治产生于现代社会对于公民权利和国家权力的行使的可预期化要求,这就需要社会组织形成相对稳定的结构并在一定的规则秩序之内流转运行.

对于形式法治的特征,从著名的戴雪的法治三原则开始,无论是法律实证主义的拉兹、哈特还是自然法学派的代表人物富勒,甚至是经济学领域的哈耶克都表达过自己的主张.虽然学者们在论证形式法治的细节上有差异,但对其内涵的把握却大体一致：形式法治是由一套公认的形式规则所组成；这套规则是明确的、抽象的而又可操作的；这套规则要求非人格化的服从,要求具有专门性的司法组织执行和保障.具体而言就是首先要强调依法统治,把法治作为治国安邦的主要方式,没有什么能凌驾法律；其次是强调法律与道德宗教的分离,注重程序公正和司法独立,维护个人权利与自由.

2.实质法治的特征

随着资本主的发展和资产阶级国家的建立,形式法治工具性的缺陷逐渐显露,遭受到诟病的同时也带来了法治理论和价值的变化,实质法治的概念日益成熟并受到重视.美国大法官的名言“法律的生命在于经验而非逻辑.”就是对实质法治的最好阐明.哈耶克提出了“法治之法”的概念,并将法律区分为“形式意义上的法律”和“实质意义上的法律”,而法治之法的性质应该是实质法治.罗尔斯也认识到形式法治的局限,认为形式正义要求的力量或遵守制度的程度,有赖于制度的实质正义和改造它们的可能性.

实质法治同样肯定规则的重要性,但并不机械地运用而是强调规则的理性.不仅强调用法律治理国家,更注重通过实在法之外的道德标准衡量法律的内在的善以及善的法律追求的社会价值目标.

3.形式法治与实质法治的联系

形式法治是“真法之治”,实质法治是“好法之治”,真法之治注重法治的规则化,好法之治则注重法的道德价值.形式法治是实质法治实现的保障,一个缺乏有效规则秩序的社会无论其法律的内在道德如何至善至美也没有实现的可能性；实质法治又是形式法治的根本价值追求,没有合正义的终极目标,无论规则设计得多么精密,遵守得多么严格,形式法治都丧失了存在的意义.因此,严格来说,形式法治应当是常态,实质法治只有在形式法治暴露出其无可弥补的缺陷时才启动其补救功能.

三、中国法治的特征

1.中国传统法治的特征

中国法治的根源无疑是儒家的法律思想,它奠定了中国传统法律文化的理论根基,其哲学基础就是天道论和人性论.

儒家配天以德,崇尚天人合一,对道德法则和自然法则不加区分,而法的外在规则化体现就是“礼”.儒家注重礼,所谓克己复礼为仁,“礼不仅起源早,而且贯穿于中国两千多年的封建社会,它影响到社会生活的各个领域等礼与法的相互渗透与结合,又构成中华法系中最本质的特征和特有的中华法文化.”“礼法”代表了自然与人文的统一,体现了法律的道德精神,所以中国传统法治最重要的特征就是道德的法律化.及至宋代,中国传统法治的工具性特征愈发明显,朱熹有云：“三纲五常,天理民彝之大节而治道之根本也,故圣人以治之为之教,以明之为之刑.”

儒家的人性论主张人性本善,这是中国传统法律文化的另一根基,从孔子对“仁”的推崇,到孟子主张人皆有不忍人之心,儒家在形而下的经验层面为德治提供了人性基础.德治就是中国传统法治的又一重要特征,其要求统治者拥有高尚的道德修养并注重对民众的道德教化. 2、中国当代法治的特征

“法治”传统虽历史悠久,然中国真正意义上的法治建设却只进行了短短三十年.总的来说,当代中国法治主要呈现出两大特征.首先在现代法治建设的源头上是外发型的,战争后被迫打开大门,西方法治理念不断冲击着国人的大脑,列强的入侵,救亡图存的不断尝试与失败等因素都迫使中国开始思考并学习借鉴西方法治的理念和实践；另一大特征是在法治进程的类型上,中国法治选择的是由执政党领导的政府推动型法治道路.政府推进式的建设是一个平稳渐进式的过程,平稳体现在法治建设三十余年来国家整体的政治、经济、文化和所处的国际环境都处于相对稳定的状态,大环境的稳定使得法治建设能够平稳扎实地向前迈步.渐进则体现在法治成果的取得上,虽没有突发式的重大突破,但也没有出现类似时期的大后退,总体是逐步向前,发展良好的.

四、西方法治与中国法治在传统文化层面的关系

通过界定和总结西方法治与中国法治的内涵和特征,两者之间的关系已渐趋清晰,从传统文化层面看中西方法治有一些相近之处,主要体现在以下两个方面.

首先是传统治国方略上,两者都以人性论为其理论根据,注重道德和法律之间的关系,推崇法律的内在价值；在政策的实行上推崇和谐稳定,反对极端化,正如孔子对中庸之道的推崇,亚里士多德也主张把“中产阶级”作为社会的基础力量.

其次是在司法理念上,中西方都表达了对司法人道主义的诉求,在西方体现为犯罪嫌疑人权利的保障、对刑罚的不断人道化以及审判的公开公正化；在中国,“明德慎罚”、“疑罪从轻”也是对于司法宽容的追求.

然而,即使是在上述具有相似之处的两个方面,也存在不少细微的差别.在治国方略上,西方的“法治”注重保护人民的私权利和限制国家的公权力,而中国法家的“法治”则更强调法律作为君主统治臣民的工具性作用.在司法理念上,虽然都注重宽刑轻罚,但中国的“法治”把法律看作一种消极的社会力量,司法的终极意义在于“无刑”；而在西方法治视域中,司法的最高目标是实现“正义”,这时的法律就成为了一种推进社会进步发展的积极力量.

此外,西方法治还带有较为强烈的宗教性,基督教和教会法对西方法治理念的影响非常深远；而以儒家思想为文化根基的中国法治则具有明显的性,更突出在“此岸”现实世界中以原则作为具体法律规范背后的指导理念.

五、西方法治与中国法治在现代实践层面的关系

中国当代法治的特征是政府推动型的外源型法治建设道路,这条道路的选择并非偶然,而是由中国传统文化和近代历史所决定的.

总的来说,中国社会自身并不具有西方内源性法治发展的文化土壤.除了文化方面的原因,中国国家与社会的关系也与西方不同.西方在资本主义经济发展的基础上逐步实现了现代化,市民社会的出现和壮大就是现代化进程的重要推动力,而市民社会生活方式的规范化与制度化就是法治形成的社会土壤.在中国特殊的历史背景下,国家主义、社会主义意识形态保持稳定和连续这两条线路交织中,无法产生西方意义上的市民社会,有的只是以身份为标签,以成分为根据的阶级划分.

西方法治与中国法治的正式接触开始于清末的修律,首次规模化的变革停留在学习器物层面,国人的思想意识并无大的改变.之后的辛亥革命,孙中山为代表的资产阶级革命派积极主张学习美国的共和宪政,但新制定的法律并没有得到有效执行.直到新中国成立,改革开放以后,我国才逐步完成了从法制建设到法治建设的转变,开始正视政体、国情、文化等方面与西方存在的差异,批判性地借鉴西方法治合适有效的成分,建设有中国特色的社会主义法治.

在向西方法治的学习和借鉴中,有几个方面不容忽视：

首先,社会主义国家的根本性质不能动摇.在改革开放,尤其是社会主义市场经济不断建设和完善以来,我国的法治进程一直平稳地向前发展着,中国特色社会主义的优越性显露无疑,学习西方法治不等于照搬西方模式.

其次,中国当代法治是现代化国家稳定、社会发展预期的制度基础,这就要求其与市场经济建设相适应.在西方,法治传统是在市场经济发展过程中调整自身,逐渐演化形成的.国家颁布的经济性法律很大程度上是对已被市民社会普遍认可和遵循的习惯加以认可,而并非学者或权力机构的创造,“作为制度的法律与作为制度的习惯差别并不大”反观中国,历史上商品经济并不发达,近代以来长期的计划经济使其更加落后.因此在法治建设过程中需要更多地依靠本土传统和惯例,而不是单纯依靠国家强制力推行某些看似先进但实则与国人习惯相背离的法律制度.

另外,要注重纳入西方权利本位的法治价值,深受“君君臣臣”思想影响的中国人对于权利的意识和维护总是缺乏天然的自觉性,然而公民自由与权利的保障本就是法治的重要内涵之一,舍弃权利谈论法治就丧失了意义.这也要求法治在国家话语中从政治意义回归法律意义,从法律工具主义转向法律价值主义.

最后,要注重法治的形式.中国由于自古以来与法律的捆绑式发展不可避免地带来轻视形式注重案件结果的实质正义,这归根结底是对普遍法则和制度的轻视.因此,对司法程序的信任和遵循就是我国法治建设中亟需向西方借鉴的又一方面,而法律工作者的职业化和司法运行的独立化则是实现程序正义的重要保障.

注释：

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（作者单位：中国政法大学）