本站原创摘 要 在市场经济迅猛发展的当今时代,比较广告对人们生活的影响日益深远,其频繁使用所引发的纠纷和争议屡见不鲜.可是目前国内外学界对于比较广告的界定和适用标准并没有达成共识,因此对比较广告进行有效的法律规制,使其扬长避短是维护市场竞争秩序的必然要求.
关 键 词比较广告 立法 完善
作者简介：于杰,北华大学法学院,讲师,硕士,研究方向：法理学,经济法学.
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-245-02
比较广告作为一种特殊的广告形式,在日益发展的商品经济生活中被称为一把“双刃剑”,其作用具有双面性.一方面,比较广告通过对相同或类似商品、怎么写作的比较,直观的将商品或怎么写作信息呈现在消费者面前；另一方面,由于比较广告制作方式和内容的特殊性,广告主极易利用比较广告进行夸大事实或隐瞒真相的商品或怎么写作宣传,欺骗甚至误导消费者,损害竞争对手的合法权益.因此,比较广告在商品经济中的频繁使用,使得有效的比较广告法律规制对促进社会经济健康有序的发展具有重要意义.
一、比较广告概述
在我国,现有的法律规范没有对比较广告做出明确的界定,所以学界对比较广告的定义众说纷纭.笔者认为所谓比较广告,是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者怎么写作与同业竞争者的公司、产品或者怎么写作进行全面或某一方面比较的广告.
作为一种特殊的广告形式,比较广告特色鲜明.其一,形式具有公开性.比较广告通过电视、广播、报纸、杂志、网络等多种媒介,将自己与竞争对手比较的信息广泛公开,从而提高自身商品或怎么写作的知名度以达到竞争性的目的.其二,目的具有竞争性.比较广告的目的不仅在于提高自己商品或怎么写作的知名度和市场占有率,还要通过比较实现打压竞争对手,抢占其市场占有率的目的.其三,内容具有可比性.比较广告是对同一竞争领域的竞争对手提供的商品或怎么写作中的共性部分进行比较,比较主体具有相似性,比较内容是相同的或可类比的产品或怎么写作.也就是说,比较广告中的“比较”仅指同行业中不同主体间“横向比较”,而不包括同一主体新旧产品或怎么写作的自我比较――纵向比较,如“新飞广告做得好,不如新飞冰箱好”就是同一主体的自我比较,不属于比较广告.
二、我国比较广告法律规制的现状及其缺陷
目前我国涉及比较广告的法律规范主要有1987年国务院颁布的《广告管理条例》,1993年国家工商总局颁布的《广告审查标准（试行）》,1994年第八届人大常委会第十次会议通过的《广告法》,1997年国家工商总局发布的《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》和《广告活动道德规范》,1999年国家工商总局发布的《关于停止发布含乱评比、乱排序等内容广告的通知》等.
随着市场经济的深入发展,我国关于比较广告的法律规范日益显出滞后性,已经不能很好的适应经济发展和司法实践的需要,尤其在加入WTO后,在法律制度方面与国际接轨的必要性也日益明显,结合上述我国立法现状,我国比较广告的法律规制主要存在以下缺陷：
1.对比较广告缺乏全面、系统的界定,相关的规范性法律文件规定的比较凌乱.纵观我国现有的涉及比较广告的法律法规及规章,《广告法》中仅有12条、14条、47条三个涉及到比较广告,而且都是原则性规定,不具有可操作性.其他的法律规范对比较广告规制相对具体、详细的是《广告审查标准（试行）》,其对比较广告的手段方式和适用范围以列举的方式做了禁止性规定.但是《广告审查标准（试行）》立法位阶较低,可以说法律的缺位直接导致现实中对于什么样的方式是直接比较方式,什么样的商品和怎么写作不能使用比较广告均存在争议,法官在实践和审判适用时也无所适从.
2.对比较广告的监管存在缺失、约束性不强.我国对于比较广告的监管一方面依赖于政府监管部门,另一方面则依靠广告行业协会自治组织的监督.目前,我国对商业比较广告的监督机关是国家工商总局,没有设立独立的、专门负责处理比较广告纠纷的机构,从而间接性导致了对比较广告的监管力度不够,无法及时有效的解决由比较广告引起的纠纷.同时,由于缺乏相关的法律文件的明确规定,使得在实际操作过程中自由裁量权过大,出现同案不同判的情况.我国广告行业协会在发展过程也中暴露出自身制约不完善,部门设置不健全等诸多问题.
3.诉讼中举证责任不清晰、证据采纳无标准.比较广告纠纷可能启动民事诉讼、行政诉讼甚至刑事诉讼,遗憾的是现有法律规范对各种诉讼过程中诉讼参与主体的举证责任分担问题没有明确统一的规定.诉讼中对于原被告双方提供的证据审查以及证据采纳标准也缺乏统一标准,此时增加了审判人员的自由裁量权,容易引发审判实践中随意判案,同案不同判的情况.
4.法律责任不明确.我国调整比较广告的法律规定并没有对比较广告可能导致的侵权行为所应承担的责任形式作出具体明确的规定.故在审判实践中,对于责任的承担形式和种类往往使审判人员举棋不定,同时也在一定程度上扩大了其自由裁量权.
三、我国比较广告法律规制的完善
比较广告在我国日益发展,由比较广告引发的纠纷也与日俱增,针对我国对于比较广告的法律存在的许多问题,笔者认为应从立法、执法和司法三个方面进行完善.
(一)完善立法体系
要解决比较广告引发的负面问题,必须立法先行,即完善有关比较广告的法律规范,对比较广告的定义、适用范围、合法性标准等内容作出明确的、系统的、专门的规定.
首先,清理现行广告法律法规,修改《广告法》,对比较广告作专章规定.我国对于比较广告法律规定的现状是法条散乱、层级较低,因此,笔者认为对比较广告的法律规制应该以《广告法》为统帅,将比较广告的概念、适用范围等作系统的、单独成章的规定,以其作为调整比较广告的基本法律.其次,以相关法规、规章为辅助,对比较广告的法律规制作出具体的、行进的、具有可操作性的规定.最后,在完善的立法系统下,根据比较广告中各参与人即广告主、广告经营者、广告发布者的不同身份和地位规定相应的权利与义务. （二）完善监管制度
首先应完善政府监管制度.在我国商业广告的主管机关是县级以上工商行政管理部门,而工商行政管理部门又身兼数职,分身乏术.因此,在政府内部建立由具有相关专业知识的人员组成的专门机构,以更好的实现政府对于比较广告事务的监管.
其次,应完善广告行业协会自治监管.广告协会应当加强自身组织建设,以专职人员和专家骨干为工作队伍,规范编制；同时注意切实发挥行业内部监督和自我约束的功能,建立行之有效的内部规范和违规处罚体系.
(三)完善司法制度
首先,明确诉讼中各参与人的举证责任、完善证据采纳标准.在我国程序法中,以“谁主张、谁举证”为基本举证原则,而在具体的比较广告纠纷中,各诉讼参与人的举证责任不明确,只能遵循程序法中的指导性原则,由此导致了大量的因信息不对称而举证不能、无奈败诉的情况.因此,有必要针对具体情况作出具体分析,提出具体对策.真实、合法是我国诉讼程序中证据采纳的基本标准,但在具体的比较广告纠纷诉讼中仅依赖基本标准无法准确判断比较广告的合法性与合理性,因而完善我国比较广告的证据采纳标准就具有重要意义.笔者认为,我国对于证据采纳的标准可以在遵循真实合法的原则下,以外在证据制度为辅佐,完善比较广告诉讼中的证据采纳标准.
其次,明确违法比较广告责任的承担形式.发布虚检测比较广告、诋毁竞争对手的比较广告等违法行为给消费者或同行业竞争者的合法权益造成损害的,应该在比较广告责任承担方式中明确规定由广告主承担民事责任,消费者和同行业竞争者有权要求其停止损害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉并赔偿损失.
对于广告违法行为所给予的行政处罚,我国在相关的法律法规中规定了八种方式：警告；责令停止发布广告；责令公开更正；责令改正；没收广告费用；没收违法所得；罚款；停止广告业务.在实践中,我国对违法比较广告行为的行政处罚方式通常以罚款为主,但是由于被处罚的广告主资金实力雄厚,对于相对较少的数额罚款根本不以为意,无法达到惩戒的效果.因此在明确违法比较广告行为的行政责任承担时,笔者认为可以吸收上述八种方式,同时加大对违法比较广告的处罚力度,采用扩大罚款数额和累计加倍罚款的方式,从而促使广告主谨慎的使用比较广告.
当比较广告中违法行为严重危害消费者和竞争者的合法权益达到犯罪时,我国刑法并没有对其作出明确具体的罪名规定.但是,对于商业广告中违法犯罪行为还是有相关罪名加以规制的,如虚检测广告罪.比较广告是商业广告的一种,笔者认为无需对比较广告单独设定具体罪名,而仅需要在审判实践中明确各诉讼参与人应承担的具体责任形式和触犯的具体罪名并予以追究即可.
比较广告因其商业性和社会性的双重属性使其成为了一种机会与危险同在的市场行为,而我国目前对于比较广告的规制却没有一部专门的、集中的法律实属遗憾,因此当务之急是完善比较广告的法律规范,为社会主义法治建设保驾护航.