本站原创一些备受争议的案件,比如“许霆案”、“祝均一案”、“杜益敏案”、“宋庄画家村案”等,向人们提出了一个重要的问题,那就是,当法律与民意、习惯、传统或道德等发生冲突时,该怎么办?法律能够忽视这些因素的力量和影响吗?
我们知道,在“许霆案”中,民众无法接受法律上对一般的盗窃与盗窃金融机构之间量刑的天壤之别,无法接受对因取款机出错而超额取款者科以重刑；在“祝均一案”和“杜益敏案”中,人们难以理解的是,一位是上海市劳保局局长,挪用保险基金158亿元,一位是私营美容院女老板,非法集资7亿元,前者得到的是18年有期徒刑,而后者得到的却是死刑.
有人说,这是一个立法的时代,政府无时无刻不在立法.君不见,每年从到地方,大大小小的法律文件要颁布成百上千个.当然,应当承认,这些法律文件中相当一部分都是良法,符合民众的呼声和社会变迁的要求.但是,不可否认的是,也有一些法律背离了民意、习惯、传统或道德,引起了民众的不解、不满甚至反感.
众所周知,从法律史上看,立法的行为古已有之.但是,在18世纪之前,立法者在制定法律时大都考虑和尊重人们长期恪守的习惯、传统、道德和经验,甚至在很大程度上可以说,那时的立法只不过是把人们长期实践着的习惯和传统写了下来而已.换言之,早期的立法活动基本上是习惯法的系统化和成文化.然而,在过去的两个世纪中,立法的目标发生了翻天覆地的变化,随着民族国家的确立和盛行,立法往往负有特殊的使命,或者是为了国家的强大,或者是为了社会的进步,或者是为了传播某种意识形态,或者是为了推行某项经济政策,或者是为了打击某个阶层,或者是为了帮助某个群体,等等.为了完成这些使命,立法者常常有意或者无意地忽略人们长期实践着的习惯、传统和道德.这一点,在崇尚成文法和法典化的大陆法系国家,表现得尤为突出.
那么,忽略了人们的习惯和传统等因素的立法会产生什么后果呢?最重要的后果就是,这些法律很难得到人们的尊重和遵守,很难在民众中树立起权威,无一不导致对法律的藐视及对法治的破坏.
可见,法律要想得到人们的遵守,必须尊重民意、习惯、传统和道德,或者,用法国思想家托克维尔的话说,法律必须以民情为基础.这意味着,立法者在制定法律的时候,应当广泛考察民众的意愿,调查民间的习惯,追寻鲜活的传统,遵奉良好的道德.立法者不应当抛开民情而杜撰法律,不应当离开民间而生造规则.实际上,严格来讲,立法者不应当“制定”法律,而是应当“发现”法律.也就是说,立法者的主要任务不是去创制什么崭新的条文,而是去发现那些古老的规则,去发现那些在民间活着的传统和习俗,并将它们总结和书写下来.
因之,我们今后的立法活动应当恪守一个基本原则,那就是,以民情为基础.（王建勋/《南方都市报》）