银行保函法律适用的补正

更新时间:2024-03-10 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:10373 浏览:44214

摘 要 随着社会经济的飞速发展,银行为满足客户担保合同履行的需求,推出银行保函业务.银行保函的独立性冲击了人们对传统担保方式从属性的认识,因而争议颇多,纠纷不断,审判实践中更多次予以否决.本文希望通过讨论银行保函法律适用的补正,为解决纠纷提供帮助.

关 键 词 银行保函 担保 受益人

作者简介:王新佳,财经大学法学院2009级法律硕士研究生,研究方向:物权法.

中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-095-02

随着我国市场经济的迅猛发展及社会诚信体系的日益完善,为适应国际经济交往而产生的独立担保制度逐渐被移植到国内,为银行、客户所接受.其一方面保障了交易的安全与快捷,另一方面也为受益人欺诈及滥用权利大开方便之门,因而争议颇多.

一、银行保函的特征

实务中,鉴于保证的效益由于保证人能提出各种抗辩而减少P,故通过剥夺保证人行使抗辩权以加强担保效力,银行保函业务便应运而生.所谓银行保函是指担保银行对受益人作出的当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额款项的独立承诺,其为独立担保之一种.

(一)银行保函法律关系当事人

国内银行开办的保函业务虽然具体名称不同,有投标保函、履约保函、付款保函、质量保函、预付款退款保函、工程维修保函之分,但其实质均大同小异.以履约保函为例,担保银行根据申请,为担保债务人履行基础合同中相应的合同债务,开立以基础合同另一方当事人为受益人的独立担保函,在保函有效期内,如发生保函项下索款,担保行依据保函条款进行表面和形式的审核,如无不符,即可根据保函规定向受益人履行保函项下付款责任,并进而向申请人索偿.

银行保函涉及三方当事人:委托人(申请人/债务人)、受益人(债权人)和担保行(受托人),它们之间的法律关系包括如下方面:

1.债务人与债权人之间签订基础合同而产生债权债务关系或其他权利义务关系,依照合同约定,债务人需向债权人提交一份银行履约保函以作为其履行合同的担保.

2.债务人(申请人/委托人)与担保行(受托人)之间签订委托合同,债务人委托担保行开具以基础合同的债权人为受益人的银行保函,从而产生委托担保关系,其中债务人交纳的手续费为委托合同的对价,同时银行通常要求债务人存入一笔保证金.

3.债权人与担保行之间产生保证合同关系,银行出具的银行保函即为该保证合同的书面文本.

(二)银行保函法律关系特点

对于传统保证合同而言,银行保函最大的突破和创新在于其独立性和提存性,即:

1.银行保函效力的独立性.银行保函的效力是独立的,其一经开出便不依附于基础合同,其修改受到严格限制.有些银行更是规定银行保函不因基础合同任何变更或终止而改变,同时也不取决于任何开立保函申请书中未列明的条款或条件.

2.担保人责任的独立性.担保人的对外付款责任并不取决于基础合同是否事实上按期履行,只权人提出付款请求,且经审查受益人提交之单据、票据等表面上与保函规定相符,担保人则必须履行无条件的偿付义务,当然,不同银行对债务人抗辩事由的限制程度不尽相同.


3.银行保函的提存性.一切独立担保都可以认为是代替提存,债务人把一笔钱存放于银行手中,后者将其保存至债务履行完毕,这是合法的施加压力的手段,其目的是刺激债务人履行其债务.

二、银行保函的法律适用

银行保函与传统的从属性担保原理相通,又以其独立性有别于后者,这使其受到各方当事人的青睐,也因此屡遭司法实践否决.对于国内企业、银行之间签订的银行保函合同,法院认为如果确认有效而支持债权人(受益人)对担保行的起诉,担保行会凭借债务人(委托人)的反担保行使追索权,从而引发基础合同纠纷之诉,使本可以通过从属担保一次解决的纠纷演化为三起纠纷无谓地耗费国家司法资源,故一般认定为无效Q.因此,银行保函是否可以归入某种传统担保方式以适用现行法调整值得探讨.

(一)银行保函与物权性担保之比较

开立保函时,担保行通常要求申请人向特定账户内存入一笔保证金,而申请开立保函协议中亦普遍存在“担保行有权在申请人违约时自行直接从申请人的其他账户中扣收相应款项”的约定,能否认为以这些存款设立了物权性担保呢?

物权性担保是以债务人或第三人特定的财产或权利来担保,即通过设定抵押权、质押权、留置权等担保物权的方式担保,当债务人不履行债务时,债权人依法有权就担保物的价值优先受偿.货币属于特殊的动产,法谚云“货币属于其占有者”,当申请人将其存至担保行,即丧失货币所有权,依据存款合同取得一个债权请求权.而《担保法解释》第85条明文规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”.

可见,不同于交存于特定账户内的保证金,申请人存放于担保行账户内的存款因为并未以任何形式特定化因而并未发生设定质权的效力,而前者因存于特定保证金账户中已特定化,故可以认为是动产质权形式的反担保.银行提供担保时考虑的是债务人的偿还能力,而不是项目本身的价值,因此当银行得到反担保后,其心甘情愿放弃自己向受益人付款的抗辩权也就不难理解了.

(二)银行保函与债权性担保之比较

银行将保函作为其保证业务来开展,而且其与传统的保证合同确实大同小异,那么是否可以认为保函就是保证合同呢?

债权性担保是以债权合同的方式保证债券的实现和债务的履行,即以保证合同和定金合同担保.保证是指基于保证人和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,由保证人按照约定代债务人履行债务或承担民事责任.保证为从行为,其不能独立存在须以主行为的存在或有效为前提.

对于担保的从属性,《担保法》第5条规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效.担保合同另有约定的,按照约定”;而《物权法》第172条规定,“担保合同是主债权债务合同的从合同,主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”.

《担保法》关于“担保合同另有约定的,按照约定”的规定应理解为是对担保合同与主合同之间从属性的但书,即承认担保合同的独立效力,主合同无效,担保合同并不随之无效,保证人对于有效保证合同中双方约定的合理付款要求,保证人仍需按约定负担保责任R.其与《物权法》的差异是由于《担保法》调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权性担保方式,其允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同S.

银行保函以银行信用为担保,担保债务人履行基础合同下相应的合同债务,在保函有效期内,如发生保函项下索款,担保行依据保函条款进行表面的和形式的审核,如无不符即可履行保函项下的付款责任,此与保证相同,但区别亦显而易见:保证的从属性与银行保函的独立性之间的差别无法忽视,而且审判实践已经否决了银行保函国内适用的尝试.

三、担保从属性突破的可能

通过上述分析,传统担保固有的从属性并非不能突破,银行保函应该适用《担保法》调整.

首先,由于立法者认识的有限性,法律不可能涵盖社会关系的所有方面,成文法本身固有的僵化性必然阻碍社会经济的发展.担保,无论是债权性担保还是物权性担保,其实质均在于确保债务之履行,而并不在于是否具有从属性.而且,从属性只是设立担保的目的推导出来的,当我们用它来解释为保护特定债权而设计的担保物权时,对是否具有从属性的认定比较严格,而对于为信用授受关系提供媒介的担保方式,在认定是否具有从属性时则相对宽松T.而确定前的最高限额抵押权不具有从属性已为学界所接受U,亦说明担保的从属性并非不可突破.


其次,建立高效、完善及开放的担保制度体系,使担保财产的价值实现最大化,是当前各国立法及改革的重要课题,因此不应轻易否定新生担保方式的效力.《担保法》第5条的规定其实可以认为是我国立法已经承认独立担保的法律地位,甚至可以认为是法律赋予当事人通过意思自治确定担保合同独立性的明确授权.审判实践中,法院不应仅仅着眼于诉讼成本的增加,更应该看到银行保函这种担保方式在经济往来中的巨大优越性,对于相关法律没有明确的强制性规定的事项,应大胆借鉴国际商业界、银行界的实践和惯例,尊重当事人意思自治,努力引导银行保函国内效力的完善.

再次,在经济全球化的今天,银行保函是否有效对当事人实行内外有别区别对待,显然不利于促进市场经济发展,更有悖于公平原则.随着全球化法律市场的形成,全世界范围内以国家为立法主体的大大小小的法域之间的法律制度的竞争异常激烈.司法机关在适用法律时应考虑如何增强我国法律的竞争力以吸引对我国发展有利的资金、技术,而不应区别对待不同当事人使国内的资金、技术转移出去,削弱自己的力量而增加竞争对手的实力.

最后,申请人利益并非任由受益人欺诈和滥用权利而得不到救济.银行保函的独立性是把双刃剑,其一方面保证了交易的效率优先,另一方面也使得申请人处于极其不利地位,这是银行保函甚至独立担保制度固有的缺陷,但并非不可以克服.为了避免受益人欺诈和滥用权利,维护交易安全,保护社会公共利益,我国可以尽快建立与独立担保相配套的欺诈与滥用权利抗辩制度,以适当削弱银行保函的独立性,使其与担保的从属性兼容.在申请开立银行保函时,申请人应尽可能约定在其认为受益人的索款不合法、不适当、欺诈或滥用权利时有权通过提起司法冻结等强制措施加以阻止;在担保行已支付保函项下款项时,其可以担保行恶意或重大过失而错误赔付为由拒绝向担保行履行偿付义务.

综上,对于社会惯行中产生的银行保函这种担保方式,其不违反担保制度之本旨,且为商事关系当事人所接受,应通过正确理解适用《担保法》第5条,借鉴国际条约及惯例,认可银行保函对担保从属性的突破,这样才有利于保障经济社会的发展.

注释:

P沈达明.法国/德国担保法.中国法制出版社.2000年版.第61页.

Q国家法官学院编.中国审判案例要览2006年商事审判案例卷.人民法院出版社.2007年版.第36-38页.

R江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2007年版.第493页.

S全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国物权法:条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2007年版.第303页.

T[日]我妻荣.民法讲义3:新订担保物权法.中国法制出版社.2008年版.第14页.

U陈华彬.民法物权论.中国法制出版社.2010年版.第394页.

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