本站原创摘 要：反向检测冒是近年来知识产权刑法保护中的热点问题之一,其极大地影响了我国的经济秩序和相关企业的合法权益.正确认识反向检测冒,合理规制该违法行为,完善与其相关的《商标法》等法律法规,对维护我国经济正常快速发展,有十分重要的作用.
关 键 词 ：商标；反向检测冒；法律规制
为保护经济活动的正常运行及商家的合法权益,刑法规定检测冒注册商标罪,即违反商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的情节严重的行为.随着市场经济的快速发展,对外贸易的增加,逐步出现一些国外企业利用其商标的品牌价值,在我国生产的质高价廉的产品上,未经许可换做其商标进行销售的情形,这一用我国产品闯牌子的行为,严重损害了我国企业的合法权益.其与检测冒注册商标罪的行为方式恰恰相反,我们称之为反向检测冒.
一、反向检测冒之概念
反向检测冒商标,指未经他人许可,在自己所有的他人生产的商品上使用自己的商标的行为.我国于2001年10月27日进行的第二次修正的《商标法》第52条第4项中规定："未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的",属侵犯注册商标专用权的行为,也就是这里所说的反向检测冒.
通俗地说,检测冒是"己商品他商标",反向检测冒是"己商标他商品".反向检测冒在表现形式上分两种：一是"知名商标的反向检测冒",即用知名商标检测冒他人的不知名商标,结果是使得不知名商标所有人给知名商标所有人工作；二是"反向检测冒知名商标",以不知名商标检测冒他人的知名商标,结果是使得知名商标的产品为检测冒者"创口碑".实践中第一种情况存在较多.
《商标法》第52条第4项中明确规定了反向检测冒这一侵犯注册商标专用权的行为,然而对此种行为只予以行政处罚.我国现行法律体系未将反向检测冒纳入刑法调控的轨道,法律空白的出现导致对该种行为予以刑事处罚缺乏相应的法律依据.因此,分析反向检测冒的性质以及是否达到了应受刑罚处罚的社会危害性程度,并找寻出合理的规制和处罚方式,对发展我国市场经济十分重要.
二、反向检测冒之行为性质
与商标检测冒在自己的商品上使用与别人相同的商标这一行为相比,反向检测冒是更加复杂的一种侵权行为,其具有以下特征：
1.主体
反向检测冒的主体是与被反向检测冒人生产、制造同类商品的生产者,或购进他人生产的商品后,用自己的销售商标投入流通的销售者.
2.主观方面
反向检测冒行为人主观上是盗用他人产品的声誉为自己创牌子及牟取不当利益.除外,行为人如果在同一市场内用自己的商标低价销售竞争对手的产品,动机是排挤竞争对手以获取竞争优势.检测冒商标行为人主观上主要是借他人商标声誉销售自己的产品而从中牟利.当然,也有部分人借此行为损害他人商标声誉,挤垮竞争对手.
3.对象
反向检测冒行为直接指向他人产品,实质在于盗用他人的商品提高自己的声誉市场份额或者贬损他人的产品声誉；而检测冒商标直接指向的是他人注册商标,其实质在于盗用贬损他人商标声誉.
4.内容
反向检测冒是在市场上购进他人生产的商品,用自己的商标标识替换他人的商标标识,将此商品继续投入流通中.而检测冒商标却是在自己生产的商品上私自贴附他人注册的商标标识,将该商品在他人的商标标识受法律保护的地区内投入市场.
5.后果
检测冒商标行为和反向检测冒商标行为均有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益,扰乱了市场竞争秩序.其不同之处在于检测冒商标行为可能损及他人商标声誉,而反向检测冒商标行为则主要或直接损害的是被检测冒者的产品声誉以及由该产品的被检测冒者所带来的商誉.
通过对二者对比我们可以看出,反向检测冒行为终止了他人商标的正常使用权,构成商标侵权；将合法商标持有人商品上的商标进行撤换,导致消费者获悉不真实的信息,消费者处于对该信息的信赖而购写,侵犯了消费者知情权；侵夺了合法商标持有人的产品声誉,侵犯了商品合法所有权人的商誉权,对合法所有权人努力营造的产品信誉、商标信誉造成恶意阻抗,构成了不正当竞争.种种情况都能够说明反响检测冒商标行为亦具有很大的社会危害性,而且这种社会危害性并不比一般的检测冒注册商标罪轻,有时候甚至更重.
三、反向检测冒之现行法律规制
1.民法通则
民法通则第 4 条规定了诚实信用原则.据此,反向检测冒行为是应制止的非"诚实"的商业行为.根据《民法通则》及《最高人民法院关于适用〈民法通则〉的若干意见》对商标专用权保护的规定,可以作扩充性解释以调整商标反向检测冒行为.但这二者没有明确什么是商标权和商标侵权,因此,《民法通则》应与特别法如《商标法》等相结合共同调整商标反向检测冒行为.
2.消费者权益保护法
《消费者权益保护法》第 19 条规定了经营者向消费者提供商品或怎么写作真实信息的义务.从消费者角度,反向检测冒行为属于欺诈消费者行为,该行为通过撤换、去除原商标,使消费者对商品来源构成误认,违背了市场交易的诚实信用原则,侵犯了消费者享有的知情权等基本权利,损害了消费者的合法权利.根据第 49 条规定"：消费者经营者提供商品或怎么写作有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加其赔偿的金额为消费者购写商品的价款或者接受怎么写作的费用的一倍."
3.反不正当竞争法
反向检测冒违背了公平、诚实信用原则及公认的商业道德,损害了其他经营者的合法权益,扰乱了正常的市场经济秩序,构成了不正当竞争行为.《反不正当竞争法》第 2 条规定什么是不正当竞争行为,并把反向检测冒涵盖在内.反向检测冒行为人的行为,有对商品质量的虚检测表示的不正当竞争行为,如果反向检测冒商标行为人利用广告等方法对其反向检测冒产品进行宣传,已构成虚检测宣传的不正当竞争行为；如果反向检测冒商标行为人为排挤竞争对手以低于进价之在相同市场上销售竞争对手生产的商品,构成低价竞销的不正当竞争行为.被反向检测冒人可据此维护自身的合法权益.