本站原创摘 要：笔者在老师的推荐下有幸阅读了张德美教授的《探索与抉择--晚清法律移植研究 》,其中第八章外来法与本土法之间--中国法制现代化的探索与抉择引发了我对中国进行法律移植的中的问题的反思.特写出读书笔记以兹后读.
关 键 词 ：探索与抉择；晚清法律移植；法制现代化
从1902年到1911年,清末轰轰烈烈的变法修律活动随着大清王朝的覆灭而告终,这是一段大量移植西法的过程,标志着延续两千多年的中国传统法律的解体.然而从成效的角度来看,沈家本式的法律改革方案并未创造出人们所期望的那种'博稽中西'、'参考古今'和谐共生的新体制；所造就的不过是一种外观西化内里保守的二元冲突格局.不仅舶自远洋的先进制度未能发挥出应有的效力,中国固有的法律中许多行之有效的因素也被一股脑抛弃了.修律没有博得革命人士的好感,也没有挽回清廷大厦将倾的命运.在此, 我将从法律移植的角度来看清末修律失败的必然性.
首先,任何法律制度都有其赖以生存的文化、经济土壤,而某种特定的文化、经济土壤需要特定的法律制度与之相适应,两者水融、密不可分,共存于一国的历史演变之中.
其次,如果法律变革仅仅以模仿外国法律为目的,而不是本身自然而然的发展,这样的法律变革终究会因为缺乏风俗习惯的支持而举步维艰.苏力先生认为："从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为.从这个意义上,法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量."
再次,虽然清末在沿海商埠地区产生了新型的经济关系,部分民众的思想观念也有了一定的改变,但是在广袤的内地仍然是以自给自足的自然经济为主,大部分民众依然信奉传统的纲常,这种相沿已久的信仰不会因为法律的突然改变而立即消失,只能有待于经济社会的向前发展而渐渐更新.
所以,清末修律的动机固然良好,但是却违背了法律发展的规律,其失败是不可避免的.
我们再看一下自改革开放以来,我们的法制建设从照抄照搬苏联的浪潮中一下子转向欧洲与英美,可以说到现在为止,我们已经把大量的欧美法律制度引入了中国.而随着中国加入WTO,成为国际大家庭的一员,我国的法律将进一步与国际接轨,这一法律移植进程将有增无减,移植和继受外国法律制度已经是大势所趋.一些法学家热衷于移植西方法律制度、复制西方法学知识系统,然而,当我们把一种又一种的先进制度直接拿进来为我所用之际,我们对这些制度的理解到底有多少呢? 我们不妨回顾一下法律移植失败的典型.例如1986年12月中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》,但由于中国实施破产法的环境不配套,破产法移植进来后,并没有发挥预期的效用,导致了我国后来破产法的失败,直至后来被废除,制定了新的破产法.
因此,我们可以看出,中国法学的误区在于以"他者"为判准来进行法律制度构建.他们以西方为标准进行全盘否定和自我批判,片面追求、正义的抽象理念,形式主义的法条"法治"大行其道,推行"整体移植"或法律"大跃进",从而造成了法律与固有文化传统、法律制定与法律执行之间的巨大鸿沟,出现了移植的法律和本土化资源的冲突.
时至今日,我国的法制建设目前正在如火如荼的开展,人物、环境与清末自是天壤之别,相同的是依然在大规模的移植西方的法律制度,仿佛一旦将西法移植过来,建设成一个完善的西式法律体系后,中国未来的"理想法治图景"即可实现,但结果是移植过来的法律被放置在书架上,没有很好地被施行.
因此我们得出的结论就是世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律,不同的国家和民族会有不同的法律制度和实践.移植来的法律如果没有相应的"土壤"供其成长的话,它是难以成活的.西方法融入中国本土,也需要一个扎根中国社会的文化土壤及优胜劣汰的竞争过程.
各国的社会文化基础和市场经济条件具有很大的共性,这使得法律的移植成为现实的可能.但是现实的可能性并不代表成功的必然性,因为法律绝不是简单的书面条文,我们"不应该把法只看做是一种固定的规范,而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑.也就是说,法是一种具有过程性的形象的东西".我们所引进的这些制度都是发达国家在特定的历史条件下,在既定的社会和法律框架下,经过长期的实践和完善才逐步确立起来的,在吸收引进这些先进制度之前我们是否应该在历史层面和价值层面上对其进行更深层次的研究和诠释呢? 如果仅仅去做文字或逻辑上的分析能否就能领悟一项制度的内在价值呢?我们又如何能使这些异域奇葩在我们这片特殊的社会土壤之中仍能开出艳美的法律之花呢?
因此,在推进法治进程的今天,移植法律时既要对对本国国情进行充分调研,还必须要对将要移植的法律所形成的时代背景进行充分的评估.
1.文化因素.在法律移植时,既要对来源国的法律制度的文化背景有深入细致的了解,又要对准备移植的法律与本土文化的适应性作科学的和真实的评估,并在此基础上作出理性的选择.人、婚姻、家庭等领域的法律制度与本国文化的联系比较紧密,法律移植必然是相当困难的；而发生在技术性较强的法律领域或新兴的法律领域,以及在国际交往中较多的证券、票据、专利和合同等领域受本国文化的影响较小,容易移植先进国家的法律,也往往会取得人们所期望的价值.因此法律本土化是实现法律移植不可缺少的环节.法律作为一种文化表现形式,如果不经过本土化的过程,便不可轻易地从一种文化移植到另一种文化.
2.经济因素.现在我国实行社会主义市场经济体制,与资本主义市场经济有许多相通之处,不仅不会对发达国家的先进的市场方面的法律感到水土不服,反而由于经济运作的许多规律相同,移植过来的法律很快本土化.但是,我国毕竟是实行公有制为主体的多种经济成分并存的所有制形式,公有制主要是通过国家所有权的形式表现出来,产权关系的一方是享有行政权力的国家,其法律调控的方式、程度显然不同于私有制国家.这无疑对诸多法律部门产生重大影响,在法律移植时是不能回避的.
3.政治因素.在我国,计划经济向市场经济过渡的启动力量直接来自于政治权力的主要载体-国家,而不是像西方国家那样,由自然经济向市场经济过渡的启动力量来自市场本身,即商人和市民阶层.在独立的行为合理化的市场主体形成之前,很难产生真正体现市场主体利益的法律要求.在现阶段,我国产生法律要求的利益主体与其说是市场主体不如说是政府.这就决定了当前我国政治对法律具有决定性地影响.因此,在移植法律时,必须重视在我国的政治体制下,国外的法律制度能否得到充分的立足空间.
4.法律内在因素.要想使法律移植达到预期的效果,必须真正了解某一外国法律的全部情况.比如：法律词汇的真实含义,相关的立法精神,法律调整的社会关系的种类等等都并非易事.
综上所述,法律移植必须充分考虑影响法律移植的文化、经济、政治、社会等因素.对植体及其生存环境和本国的法律或法律制度和社会环境相比较的过程只是法律移植的前奏,它对法律移植的实践过程起着重要的铺垫作用,是法律移植的根基.对法律移植的本土化则是法律移植过程中最为关键的一步,也可以作为法律移植是否成功的标准.因为.必须注意本地法能否对所移植的法律制度进行吸收同化,所移植的法律经过合理的处理与嫁接能否真正渗入到移植国国民的血液当中.简单地说就是必须要注重国外法和本国法之间的同构性和兼容性,避免法律移植后的变异；要注意外来法律的本土化,使外国法融入到本土法律文化之中；要注意法律移植时必须选择最适合自己的法律,不是鹦鹉学舌或亦步亦趋,要有自己的选择和创新,只有这样才能为本国法律的发展发挥作用.
作者简介：李密,女 ,华东政法大学 2012级 研究生教育院,法律硕士在读 法律硕士（非法学）专业,企业法律与实务方向.