本站原创摘 要 在倡导依法治国、保护人权的今天,人们已被不自觉地卷入了法治社会的矛盾调和模式,在这一环境下,不经意间的行为更是触动这一社会的神经,并成为法治发展的助推力.邱兴华案所引发的争论,是对现有司法体制的反思,在时间上,它又具有偶然性,必定成为中国司法进程中的一块烙印.本文试从在邱案中对邱兴华精神病司法鉴定的争论,探讨程序正义实现过程对司法权正当行使的影响.
关 键 词程序 司法独立 法治 正义
作者简介：李金、杨黎黎,四川学院.
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-105-02
一次不公的[司法]判断比多次不平的举动为祸尤烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了.
——弗·培根豍
邱兴华故意杀人案从一开始就受到广泛关注,不仅在于其作案地点,受害人身份的特殊,还在于由此牵连的人数众多,犯罪手段极其残忍,社会影响恶劣.然而,进入二审以后,公众的焦点就发生改变,因为不断有精神病学专家、法学专家、律师、邱兴华亲属提出了有理由怀疑邱兴华患有精神病的质疑,要求法院对邱兴华进行精神司法鉴定.但其后在庭审中,法官当庭表示对律师提交证据不予采信,驳回了其精神司法鉴定申请.法院的这一决定掀起了更大的波澜,媒体、学者、公众的取向发生改变,并逐渐演变成一场对我国现有司法体制的反思和人权保护的改良运动,从这一点上说,邱兴华案的意义已远远超过了案件本身.
一、邱案反映出现行法律程序的缺陷
依我国刑法关于刑事责任能力的规定,如果确系精神病人,应属于无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人,他们在不能辩别和控制自己行为时的犯罪行为应当免除,从轻或减轻处罚,正是基于此,邱兴华是否具有精神病成为其罪与非罪,罪重或罪轻的判断标准.
首先,刑法第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候,由政府强制医疗,间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚.
在这里,有三个问题：（1）所谓“严加看管”,应该怎么管,管到什么程度,现行有关法律法规没有相关的辅助性规定；（2）精神病人在看管和医疗期间再犯罪的,责任是由监护人承担,医院承担,还是由二者共同承担?相关司法机关应不应该承担连带责任?（3）判断间歇性精神病人何时属于精神正常的标准.
就邱兴华一案来说,实际上产生了两种可能.第一,以法院为标准,法院只能依据现有证据力求法律真实,进而确认邱兴华犯案时的精神状态,循现有程序保证正义实现；第二,以精神病学专家推论为准,从起初在庭审中对邱兴华的表现,联系他犯案时的各种行为表现,提出邱兴华患有精神病的怀疑.但没有一个完整的司法程序可以推导出程序上的确切结果,确信邱兴华在庭审时的精神状态就与作案时的精神状态完全一致,就如同证据所证明的案件事实并不就是真实的事实的矛盾一样,这两种标准也是不可能谐同的.
其次,依刑事诉讼法规定,提请精神司法鉴定的机关是享有司法权的法院和检察院.但从邱兴华一案中可以看到,在法院和检察院都未明确表示要为邱兴华作鉴定时,相关专家的结论（或意见）就出来了,甚至还产生了“正反”两方,更提出了精神病学与犯罪心理学的学科差异,这让我不得不想到,法院与检察院原本为“权力者”的地位在哪?他们作为程序启动的正当一方,看起来处于一个受要求启动或被要求启动的地位,丧失了在司法活动中的主动性.
另外,现有法律规定发动司法精神鉴定的主体范围确有局限.法院作为审判一方,理应中立,但他还要完成审判以外的事情；公诉机关代表国家起诉犯罪,也具有一方当事人的性质（因为国家的社会利益和社会秩序遭到破坏,它代表国家,为恢复原有社会关系参与诉讼）,按理说在审判中与被告人处于对立的地位,于法于理,都有不恰当之处.
因此,现有的法律规定和程序设计造成了各方主体行为的尴尬和冲突.如果结果发生了偏离,那么就不得不去追究过程的正确与否,法律程序的漏洞和对其主观上的忽视或许正可以解释目前的窘境.
二、法律程序在我国司法活动中的地位
我国法律传统中自带有一种对程序的偏见,但这并不是说我国的法制史上就没有程序的规定,相反,由于封建社会的刑罚繁重,社会关系主要依靠刑罚的归责机制来调整,刑事规范中对程序的设计就显得尤为重要.因此,中国古代法中有关程序的规定并无太多设计上的偏颇,只是由于这些规定散见于各种律法之中,使得人们往往忽略了程序规定的地位和作用,认为只有判决所依赖的法律规定是公正的,孰不知往往案件的不公是由不公正的程序所导致,往往没有意识到,实体法的规定法官无权更改,只能利用程序的漏洞来决定最终适用的实体法规.
在这种情况下,程序的缺失在追求实体正义的时代是得不到重视的.一方面,由于程序的建立不成熟和不完善,在人们法律素质普遍低下的条件下,没有人会归咎于程序的缺陷,受现有体制的影响,他们只能诉求于实体法的公正适用；另一方面,实体法的掌权者适用法的出发点是从自我统治的利益出发,正义就具有不稳定性.在实体与程序究竟选择谁来实现特定语境中的正义,这一选择的主体自然趋向于躲避规则,打着实体正义的旗号,维护现有的不公正程序.
针对邱兴华精神病鉴定与否的争议,说到底是程序上的问题,倘若法律做出了明确规定,这场争论完全不会产生,这就不得不让人联想到的是我国刑法有关规定缜密,就算有歧义产生适用中的困难,相关司法解释也能迅速弥补,然而作为与刑法互为倚重的刑事诉讼法,作为一门基本法律,通常只有在提到刑法的时候才有对其的附带说明,由此引起的连锁反应更是加重了其他程序法规的弱势. 三、司法权正当行使与两个“程序正义”
究竟何为司法权的正当行使?通说认为,国家司法机关依据法定职权和法定程序,运用法律处理案件.司法权正当行使与否,是衡量现代国家法治文明的重要标志,所以,司法权的正当行使,对于我国建设中的法治社会而言,具有重要的意义.
笔者认为,司法权正当行使起码应同时具备两种条件：（1）内部条件.司法权的行使者是法官和检察官,他们的行为受到相关法律规范的监督和职业道德的限制,但无论多么严密的制度都免不了疏漏,自律恐怕也是没有办法之中最好的办法,例如有关法院审判工作的规定,司法人员职业道德的规定等等,但司法职业道德的建立和维持方面,困难的问题不在于制定一系列法官应遵循的行为规范,而在于如何使这些规范得到切实的遵守.豎在坚持正义与回应同情的选择中,法官自身的法律修养就显得尤其重要,因为这将直接发决定接下来的司法权行使正当与否；（2）外部条件.在司法权的行使过程中,仅凭司法主体的满腔热血和一身正气是不能保证正义必然实现的,因为正义的产生还必须依靠一个良好的司法环境来保证.那么这个环境究竟是如何?笔者认为,司法权正当行使必须在司法独立和裁决权威的条件下才能实现.司法主体行使司法权时,享有独立性,不受任何其他组织或个人的干涉,这是由司法权的专有性和公正性所要求的.豏同时,只要是司法机关依法定职权和法定程序作出的,任何人都必须无条件接受和执行,非经法定程序不得更改.
基于以上对司法权正当行使内外条件的论述,在邱兴华案件中司法机关的作为与不作为,由此而生的两异结果,成为考量我国现行司法程序权威和公正的参照系.
司法的原则包括法治、平等、司法独立和司法责任,邱案的主审法院做到了法治、平等原则,司法责任是根据法治原则提出的一个权力约束机制,这里暂不考虑,现在就司法独立原则实现中,社会评价产生的影响作论述.
我国是成文法国家,法官没有英美法系法官那样开判例、创新律的权力,他只能依据现有的法律法规,依法定程序行使司法权,在这个完善也好,不完善也好的程序下得出他应得的结论即可,没有义务去承担和处于该判决结果在专家们看来是不完全正义和在老百姓看来是完全正义的争论.如果不同的主审法院在同一时期,依同一法律程序规定,在对同一案件的处理中得出了完全不同的两个结果,而这两个结果在邱案中提出的追求程序正义来说,无论对邱兴华鉴定与否,都符合了程序正义的要求,只是两个意义不同的程序正义而已.
在一个法律程序不完备,却又要在这不完备的程序上营建一个法治环境时,作为法治表征之一的司法权的行使究竟是服从于现有法律的规定与社会评价的一致,还是在这个法律意识尚处于萌芽阶段的社会,违背人们普遍的诉求,满足司法建设的发展?法官已当庭驳回了邱兴华的鉴定申请,如若后来法院又同意鉴定申请,出尔反尔,那司法权的公正性,权威性势必在非法律专业的人群中付出极大的负面代价,而这个代价却由代表最后的社会正义的法院来承担,在程序正义的推进过程中,对建立人们对司法的信任,到底是好还是坏?
四、谁该为司法权正当行使与程序正义的分裂写单
按照常理来说,在一个崇尚公平,追求正义的理念指导下的司法权,如果被正当行使,由此产生的法律结果应当是公平正义的,但邱案中司法机关正当的司法行为却可能产生两个“程序正义”,完全不同的两个正义结果正是司法权的行使过程暴露出司法程序的弊端,造成了邱案中程序在司法权应用中的尴尬.程序是交涉过程的制度化,是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定,简单地说,程序的内容无非是决定的决定而已.豐邱案中司法机关在程序选择中的无所适从,本身就是由程序自身的矛盾决定了,即处理“决定”过程中所依据的“决定”出现了问题,是由于程序本身的不合理,导致了不同的程序正义.
G·图依布纳在他的“反思的法”的学说中认为,在形式合理性与实质合理性之外,还存在反思合理性,反思合理性追求于一种“有管理的自治”（regulatedautonomy）,也就是说,权力行使方式的调整,内容的充实还是要由程序规范本身来调整,实现,让程序本身来承担程序缺陷的责任.程序正义的实现过程自始至终都是借助司法机关的行为来完成,因此,程序的调整也应由司法机关来执行.
程序的调整必须向合理化的方向发展,即追求所谓的程序合理.邱案中程序正义的分化就在于仅仅处于程序合法的条件下,而没有满足程序合理,只有在程序合法,程序合理的双向条件同时具备的时候,真正的程序正义——合理化的程序正义才能实现,反之所实现的程序正义,只是在追求效率指导下产生的一个司法结果,具有程序正义的驱壳,而没有代表程序正义的意义.
邱案的喧哗是程序正义,人权观念在建设法治社会中的一次检验,是向理性思维转变的一个契机,但由于对程序正义的追求,司法权的行使不得不委屈人们的要求.我们期待邱兴华案在法治建设过程中对国民法律素质的提高和程序正义树立的积极影响,对邱案反映出的程序问题不能回避和敷衍,正如英国柯克大法官所说,法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践.
注释：
豍培根（FrancisBacon）著.水天同译.论司法.培根论说文集.商务印书馆.1983年版.第193页.
豎贺卫方.通过司法实现社会正义；贺卫方.超越比利牛斯山.法律出版社.2003年版.第54页.
豎张文显主编.法理学.高等教育出版社、北京大学出版社.2003年版.第307页.
豐季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社.1999年版.第27页.