本站原创【摘 要】在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预.它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展.本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题.行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制.但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要.
【关 键 词 】行政垄断；反垄断法；规制
一、行政垄断的概念
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重.概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为.例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”. [1]二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断.徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点,三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合.即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为.[2]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围.笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织.
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为.
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律.在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、歧视、固定和垄断的联邦和州的立法”, [3]德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律.徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律,狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律.[4]笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和.
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展.
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争
竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争.通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用.
⒉实质正义
实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观.维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶产生现实性的影响.
⒊经济自由与经济秩序的和谐
保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大.
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中.笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴.而在我国更应作为规制的重点对象.这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法.所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的.除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径.然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点.
三、我国行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件
所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者.判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位.
⒉客观要件
行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面.亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果.行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为.这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出.行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”. [5]
(二)我国反垄断法对行政性垄断行为的具体规制
反垄断法对于行政性垄断行为的具体规制,是保证相关规定可操作性的重要一环.而我国关于行政性垄断的前述传统分类,由于大多是从行为的主体而非行为的性质出发进行划分,往往存在交叉重叠现象,因此有时对于同一行为,是属于地区封锁还是属于行业垄断等,存在争议.这对于立法而言,显然不具有操作价值.为实现立法明确、简洁、具体的要求,应当借鉴俄罗斯等转轨国家反垄断法关于行政性垄断列举的分类技术,即(1)以行为性质而非以主体分类为标准,如行为是具体的,还是抽象的,是行政机关的,还是行政机关工作人员的等,并结合传统分类中的积极因素,将行政性垄断的具体表现进行理论分类,以此为基础,再进一步细化各类具体行政性垄断行为的表现形式,(2)规定包括国务院规范性文件、部门规章、地方政府规章等在内的以政策、法令等形式出现的,本身违反反垄断法或没有适当的法律、行政法规依据而限制竞争的一切抽象性行政行为为行政性垄断行为,予以明确的立法禁止.(3)禁止随意设立限制或者可能限制竞争的行政机构,或者对相关机构或有关社会组织授予限制或者可能限制竞争的行政权力.尤其应明确限制通过设置带有行政职能的行业协会等限制竞争.(4)禁止行政官员从事企业经济活动,从而彻底消灭所谓的“红顶商人”现象,还市场以纯粹的私域空间.
(三)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式.纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力,执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效,执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确.同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等.我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规.根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门.“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”. [6]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境.同时其权威性也颇让人怀疑.
(四)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因.为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置.
⒈民事责任
法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿.如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼,经营者违反法律规定,损害他人合法权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任.赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润.受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用.
⒉行政责任
法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购写、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以发布禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分,对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物,或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款,反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任,造成损失的,应当承担赔偿责任,对公务员的责任.反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分,情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任.
⒊刑事责任
与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法.邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”. [7]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任.这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则.
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.
[2]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[M].west publishing Co,1990.
[6]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).
[7]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).