本站原创众所周知,广告是一种信息传播活动,能向公众传递商品或者怎么写作信息,进而使潜在的消费者对商品形成明确的概念,诱发购写,促使其发生购写行为.近年来,明星代言广告已经成为广告界的潮流.一方面它借助明星的影响力和知名度,向公众推荐产品,或者作为企业形象的象征,进一步提高企业的知名度；另一方面,它利用一般消费者对明星的崇拜、模仿心理,带动大众购写、消费某种商品,以提高市场占有率.由于明星代言广告具有如此效应,因此深受广告主、广告经营者的欢迎.而明星在整个代言活动中也可以获取几十万、几百万、甚至上千万的报酬,可谓名利双收.但与此同时,明星代言虚检测广告所引发的投诉也屡见不鲜,对于明星代言的产品侵害消费者权益的,是否也需要承担相应的责任,此前法律法规未作出规定.2009年6月1日施行的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚检测广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任.”第一次以法律的名义规定了个人(事实上主要是明星)在虚检测广告中的责任,但在《广告法》中还未有相应条款,对代言食品以外的其他产品也未作相应规定.因此,对明星代言虚检测广告进行法律规制亟待解决.
一、明星代言广告之责任现状
近年来,明星代言的商品欺骗消费者事件不断发生,但最令消费者不解的是,这些明星从不需要承担什么责任.2005年,江西南昌吕萍女士看了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％,肌肤年轻12年”的广告后怦然心动,购写使用后却出现皮肤瘙痒和灼痛症状,遂把SK-Ⅱ的经销商、写作技巧商和生产商以及形象代言人香港著名影星刘嘉玲一同告上法院.但法院认为将代言人列为被告法律依据不足,并认为SK-Ⅱ构成缺陷产品的证据不充分,故该案经两审以原告败诉而告终.
由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告因涉嫌虚检测宣传,被电视台：利用林忆莲、刘嘉玲、陶红、赵薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星作虚检测宣传的“天使丽人美容胶囊”被成都工商管理部门查处等等.尽管明星代言的产品出现了问题,但上述的所有名人却无一例受到有关部门惩处.
究其原因主要是我国法律规制层面上的失位.我国现行的《广告法》第38条规定,发布虚检测广告,欺骗和误导消费者,使购写商品或者接受怎么写作的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚检测仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任.广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任.遗憾的是,对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任,却只字未提.《反不正当竞争法》第9条规定,经营者不得利用广告或者其他方式,对商品的质量,制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚检测宣传,但处罚主体依然是经营者,而不是广告代言人：最近出台的《浙江省广告管理条例》第21条明确规定,企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律,遵守职业道德,尊重消费者的权益,拒绝代言虚检测或者可能对消费者产生误导的广告.但没有具体的罚则,成了张“空头支票”.因而,按照目前的法律法规,虚检测广告的责任主体主要包括广告主、广告经营者和广告发布者,而名人明星代言的法律地位不属于三者中的任何一方,或者根本就不把他作为责任主体.对于这个主体应承担什么样的广告法律责任,目前还没有任何规定.
国际上有些国家对明星做广告限制得比较严格.在美国.名人广告就是“证言广告”和“明示担保”.美国的广告法规中明确规定,名人广告就是“证言广告”和“明示担保”.也就是说,广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人,是产品一定时间内的实际用户或直接受益者.证词要真实无误,否则就予以重罚.比如,好莱坞明星雪儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以50万美元的罚款；在加拿大,代言、推荐或证明者必须是该产品或怎么写作的实际使用者.加拿大《广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或怎么写作广告作了明确规定,代言、推荐或证明者必须是该产品或怎么写作的实际使用者,广告相关信息须有充分事实依据,绝不许欺骗或误导消费者,否则将承担相应的民事或刑事责任；在法国,做虚检测代言将面临牢狱之灾.法国电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚检测广告而锒铛入狱,罪名是夸大产品的功效.
可见,国外名人对于代言广告往往是谨小慎微,不敢越雷池一步.对比之下,国内名人代言不实广告近乎泛滥成灾,一目了然.
二、明星代言广告承担责任的法理依据
笔者认为,明星对所代言的广告有着不可推卸的责任,其法理依据主要是：
第一,从消费维权的角度.消费者购写明星代言广告所推荐的产品除了满足一般商品的需求外,更注重以下两个方面的原因：一是情感认同.消费者在购写产品时除了考虑其功用价值之外,还重视其情感价值.用明星代言就是向消费者进行心理暗示.使他们对广告中明星的好感转移到对产品或品牌的态度上.从而形成积极的品牌联想,并在情感和心理层面形成品牌认同；二是信任选择.当今社会,明星的社会地位比较高,引起很多人的追捧,其中就包括不少消费者,在选择明星代言的产品时除了生活需要外,更是基于对明星本人的信任,认为该明星在用,肯定错不了.正是基于对明星的情感认同和信任选择,使消费者特别是“粉丝”对其代言的产品产生由此及彼的联想.只要某种产品与明星有着联系,消费者便将对明星的信赖延伸到对产品的信赖.代言人为产品代言以后,代言人的信用及知名度就相应地转移到产品当中.可见,消费者和产品在很大程度上就是因为代言人而彼此发生了联系.这时候代言人的话语就相当重要,他必须要对广大消费者负责任,这也为法律责任的承担提供了事实上的基础.
第二,从法律性质定位的角度.明星要成为企业或者其产品的形象代言,首先就必须与企业达成合同关系,也就是在两者之间确立一个有偿的劳务报酬、或者形象宣传方面的顾问怎么写作合同.不论该合同的名称如何不同,但有一点是肯定的,即它属于劳务怎么写作的一种,只不过这种劳务怎么写作不是一般的劳动合同关系,而是与会计师事务所、律师事务所类似的相似度检测怎么写作合同,即明星只在宣传商品或者企业形象过程中成为企业的一分子,但自身始终是独立的.这种情况其实就是民事活动中的写作技巧怎么写作,只不过这个写作技巧比较特殊,明星是作为企业产品和行为的形象写作技巧人.根据《民法通则》第67条规定：写作技巧人知道被委托写作技巧的事项违法仍然进行写作技巧活动,或者被写作技巧人知道写作技巧人的写作技巧行为违法不表示反对的.由被写作技巧人和写作技巧人负连带责任.也就是说,明星担任企业的形象或者产品代言人,在代言活动中明知是虚检测广告仍代为宣传的,就应该和企业承担连带责任.
第三,从形象权滥用的角度.形象权是新兴的人格权,是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利用独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权,其保护的对象包括自然人除面部形象以外的身体形象、自然人的整体形象,法人或者其他组织的标志性建筑、地理特征或其他“可指示性要素”综合而成的整体形象.形象权对传统意义上的具体人格权体系的构造及其内容有了很大的突破,因而确立形象权已经成为很多国家的立法潮流.而形象权的滥用,则是形象权人违法反宪法和法律规定,违背诚实守信原则,突破形象权的限制和界限,不正当利用权利,损害他人和社会公共利益的违法行为,其主要特征表现在：1、违法主体.形象权滥用的主体范围等同于形象权主体的范围,一般为自然人.特殊情况下法人行为也可构成形象权滥用；2、主观上表现为故意或重大过失；3、侵犯的客体是他人人身权利、合法财产利益及社会公共利益：4、形象权人不正当地实施了形象权,并对他人和社会公共利益造成了损害.虚检测代言广告的法律特征主要表现为：1、主体表现为名人、明星等广告代言人,即形象权人；2、主观上是广告代言人故意或未尽到注意义务,同形象权滥用的主观表现相吻合；3、虚检测广告代言欺骗社会和消费者,其侵犯的客体是他人的人身权利与合法财产利益以及社会公共利益；4、行为上表现为对自身形象的滥用,给他人和社会造成损害.因此,虚检测代言广告是一种典型的形象权滥用行为.
三、完善明星代言广告规制的设想
《食品安全法》已对个人(包括明星)代言食品虚检测广告作出了法律规制,《广告法》据此也需作相应修改,包括对代言其他虚检测广告进行规制.笔者认为可以从以下几方面入手,有效规制其代言行为,维护消费者权益,营造良好有序的广告环境.
第一,增加责任主体.在《广告法》第38条第三款中“社会团体或者其他组织在虚检测广告中向消费者推荐商品或者怎么写作,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”的法条中,增加“个人”为责任主体,从而将明星这一主体涵盖进去,以达到追究其法律责任的目的.
第二,在法律条款中明确代言人的责任.其一,对产品责任和广告责任要加以区分.产品责任是指产品不符合标准所应承担的责任,只要产品不合格,产品的生产者和经营者就要承担责任.广告责任是指广告真实合法性所应承担的责任.广告的表现形式多种多样,有些广告可能涉及到产品安全标准.有些广告则不一定涉及产品安全标准(如企业形象广告).只要广告中不存在虚检测的成分,那么,明星就不需要承担对当事人的赔偿责任.虚检测广告的认定机关为工商行政管理机关和人民法院.只要被认定为虚检测广告,那么,广告主、广告经营者、广告发布者和明星都必须承担连带责任.其二,明星明知广告的内容或用语虚检测,仍然进行宣传给消费者造成误导的,或者未索取并审查对方单位营业执照、产品合格证明、相关法律证明文件.在本质上与产品制造商或经销商恶意串通,共同实施对消费者的欺诈无异,代言人应当作为独立的民事主体不仅承担对当事人的赔偿责任,还应承担行政责任,情节严重构成犯罪的还要追究其刑事责任.其三、不知道广告虚检测而做宣传,如明星索取的证明材料不实,受广告主、广告经营者、广告发布者的欺骗,被认定为虚检测广告,那么,明星都必须承担连带赔偿责任.检测如明星能够证明自己没有过错,那么,在对外承担连带责任之后,可以向广告主、广告经营者、广告发布者行使追诉的权利,确保自己的利益不受损害.
第三,加大工商机关的执法力度.作为广告监督机关的工商行政管理部门应加强对明星代言广告的监督,对于代言产品侵害消费者权益的案件及时立案调查,将产品送交相关部门进行检验,发现代言产品不合格的,有权责令立即停播,对单独属于产品责任的,虽然不要求明星承担侵权赔偿责任.但工商机关有权责令明星以其所获取的广告费用为限在相应范围内公开更正,消除影响.对明星在一定时间内连续2次代言虚检测广告被查处的,对其所代言的其他广告进行惩罚性禁播.