本站原创【摘 要 】从集体建设用地使用权流转的现实意义出发,在公平与效率原则指导下,利用法理学的原理,对我国农村集体建设用地土地流转的制度变迁、现行法律态度与集体土地流转实践存在的矛盾、集体土地流转的可行性等问题作出思考和分析,并提出完善现行法律体系的立法建议.
【关 键 词 】集体建设用地 土地使用权流转 立法建议
近年来,在城乡土地市场二元分割的大背景下,“同地不同价,同地不同权”等严重侵害农民利益的事件不断出现.而现行法律对集体土地进入市场自由流转的禁止性规定,更加突显了城乡之间建设用地结构性短缺的矛盾,严重制约着我国经济发展.
农村集体建设用地使用权流转的制度变迁
农村集体建设用地使用权流转,一般是指集体土地的权利人（包括所有权人及使用权人）,在不改变集体土地属性的前提下,将集体土地使用权有偿转让给其他单位和个人的行为.纵观我国土地制度的改革历程,农村集体建设用地使用权流转也经历了相应的法律制度变迁.
一是20世纪50年代初的农民土地所有制阶段.1950年,政府颁布了《土地改革法》.该法不仅废除了封建剥削的地主阶级土地所有制,实行农民的土地所有制,而且还规定农民个人对土地享有充分的支配权,包括对土地进行自由经营、写卖和出租流转的权利.《土地改革法》的实施,使我国实现了解放后土地制度的第一次重大变革,即推翻封建土地所有制,实行农民的土地所有制,奠定了土地社会主义公有制的基础.
二是20世纪50年代中期至70年代末的合作和集体经营阶段.1956年社会主义改造基本完成,农村经历了从初级农业合作社向高级农业生产合作社的转变,土地所有权开始由集体所有代替农民私人所有.从1958年人民公社运动后,一度实行公有化管理,农民土地彻底被收回,1962年《人民公社六十条》的通过,标志着“所有、队为基础”的农村集体所有制最终得以确立；这个时期,过分强调以牺牲农业来发展工业,农民对土地的所有权利被收回,农村集体建设用地使用权自然也不能流转.
三是改革开放以后农村土地集体所有权与使用权适当分离阶段.改革开放后,农村土地制度发生了翻天覆地的变化.1978年农村家庭联产承包责任制的出现,意味着农村集体土地使用权流转萌芽的出现；1982年《全国农村工作纪要》首次明确包产到户的社会主义性质,打破了延续二十多年的所有、队为基础的传统体制；同年12月,修正后的《宪法》明确规定农村的土地属于集体所有.
从历史发展来看,新中国成立以来农村集体建设用地流转经历了一个“开放—全面禁止—逐步开放”的曲折过程.
我国农村集体建设用地使用权流转的现状分析
现行法律对集体建设用地使用权流转的态度.《宪法》作为根本法并没有禁止农村集体建设用地使用权流转.但令人遗憾的是,作为民法基本法的《物权法》却回避了此问题,只给出了一条模糊的规定；《土地管理法》和《担保法》更是对其可流转的范围、用途、条件等方面作出了诸多限制条件.如《担保法》第三十六条规定的对乡镇企业的土地使用权进行抵押应遵循“地随房走”的原则,实质上是限制了集体建设用地单独设定抵押权.
农村集体建设用地使用权流转的两种情形.一是农村集体建设用地使用权的依法流转.根据现行法律的规定,农村集体建设用地使用权依法流转仅限于对本集体经济组织兴办符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的乡镇企业,以及因破产、兼并等情形致使的土地使用权依法转移.①由此可见,在现行法律规定下,只有占农村集体建设用地中很小一部分的乡镇企业用地可以依法进行流转,并且法律对其启动流转的条件还作出了特别严苛的规定.因此在实践中,依法流转的规定就变得形同虚设.二是农村集体建设用地使用权的隐性流转.在我国,依法流转的情形除了实际意义不大的乡镇企业用地流转外,只剩下国家征收这一合法路径了.然而,相比国家依法征收土地所获得不合理的经济补偿,民间自发性的土地流转给农民带来了更多的直接性财产收益.建设用地市场紧张促使土地越发高涨,自发性流转在农村遍地开花.且随着市场经济的发展,隐性市场越发普遍存在且强烈地冲击着现行法律的规定,出现了出租、转让、作价入股等多种流转方式.
重构农村集体建设用地使用权流转制度的必然性
农村集体建设用地使用权流转制度改革的理论基础.一是农村集体建设用地使用权流转符合公平与效率原则.允许农村集体建设用地使用权流转,形成了相互竞争的建设用地供给市场,进而促进统一的城乡建设用地市场形成,使得农村土地资源得到了合理有效的配置,而且农民的土地收益得到增加,社会效益也得到了提高.二是农村集体建设用地流转符合社会主义市场经济规律的客观要求.我国现在处于市场经济时期,在城市现存量建设用地日益减少的情况下,允许利用农村集体建设用地来平衡市场需要,不失为一种更有效的解决方法.并且,在市场化的今天,市场机制要求农村集体建设用地作为市场经济的一种资源要素参与流转,实现土地资产价值,从而实现“帕累托最优”,符合市场经济效率原则.
农村集体建设用地使用权流转制度改革的实践效果.从1999年始,国土资源部在苏州、安阳等地自发性集体土地流转的基础上,在全国范围内先后划定了广东顺德、安徽芜湖、浙江湖州等30处作为试点.归纳各地试点的成效：虽然这种流转试点突破了现行法律的规定,但正因缺乏国家法律层面上的引导,出现各自为营的地方流转局面,但各试点从社会上、经济上更多反映的是积极的实践效果.一是盘活了存量集体建设用地.从各试点效果看,流转直接缓解了建设用地需求加大和城市国有建设用地供应不足的矛盾,而对于一些由于各种原因长期闲置不用的存量农村集体建设用地而言,除借流转之机重新投入使用外,还有效实现了其市场价值.二是降低了建设投资成本,吸引外部资金流入,促进当地经济发展.据调查,与传统方式相比,投资者直接从农民集体手中租用集体建设用地所需租金仅为同等条件下征地费用的60%.三是规范了流转行为,提高了土地利用率,保护了耕地.与民间自发流转的无序性相比,各试点的流转行为在政府的指引下显然是有章可循,特别是各试点基本上均设立了政府土地行政主管部门对流转进行登记或审批这一环节,从一定程度上缩小了建设占用耕地的范围,切实保护了耕地. 完善集体建设用地使用权统一流转的立法建议
我国城乡分治的立法体系和计划经济的思维阻碍了市场经济发展,亟需对建设用地使用权流转的相关立法进行完善.
消除《宪法》中土地所有制与征地制度规定的二律背反.《宪法》规定了城市土地归国家所有,农村土地归集体所有,同时又强调国家出于公共利益的需要可以征收农地.要消除这种二律背反,笔者认为,在不改变国家公益性征地范围前提下,应该允许城市土地多种所有制的并存,即允许用地单位可直接向土地所有者购写或租用非公益性土地,允许国家征购城市规划区内的集体土地.当城乡一体化发展达到较高水平后,可以改革《宪法》,允许规划区内集体土地和国有土地并存.
细化《土地管理法》中相关粗线条规定.2004年《土地管理法》修改后,集体建设用地改革产生了大量新型土地关系,需要结合立法修改进行确认.具体包括：应对城乡土地权利进行总则性地规定,明确集体土地与国有土地上的用益物权和担保物权一律平等,从而实现法律对“同地同权”的确定；应明确规定集体建设用地可依法自由流转,可将具体条款中的“国有建设用地”修改为“城乡建设用地”.另外,建议通过立法为实践中不断探索的新型流转方式保留制度空间；建议规定集体土地征收按照“同地同价”的原则给集体、农民以合理的补偿,实现征地补偿由农业用途补偿变为财产补偿,维护农民土地权利.
完善《物权法》中用益物权和担保物权的规定.《物权法》最大的问题是延续了土地物权的城乡二元结构,对集体土地权利规范存在立法缺失.建议采取司法解释的形式补充确定集体建设用地使用权用益物权的性质,增加其作为用益物权的权利内容.集体建设用地与国有土地共同适用《物权法》关于建设用地使用权权利内容的规定.建议《物权法》允许集体建设用地单独设定抵押权,同时建议删除第一百八十三条的限制性规定,适用第一百八十二条的规定即可.
我国土地市场存在二元分割的局面,城乡之间建设用地结构性短缺的矛盾日趋严重.因此,在现行法律基础上,允许城市土地多种所有制的并存,进而消除《宪法》中土地所有制和土地征收制度的二律背反,同时要对《土地管理法》和《物权法》进行修改,着重完善其中用益物权和担保物权的相关规定.只有通过修改、完善现行法律不合时宜的规定,才能缓解建设用地供求紧张的矛盾,缩小城乡差距,促进经济的健康快速发展.
【作者分别为太原理工大学政法学院副教授,太原理工大学政法学院硕士研究生；本文系山西省2012年度软科学研究计划项目“山西农村集体土地产权制度改革研究”的阶段性研究成果之一,项目编号：2012041075-02】
【注释】
①王卫国,王广华：《中国土地权利的法制建设》,北京：中国政法大学出版社,2002年,第135页.