本站原创作者简介：王心怡（1990-）,福建福州人,中国政法大学比较法学院研究生.
【摘 要 】通过简要介绍二战后自然法学和实证主义法学的交锋,指出二者的共同缺点是绝对化,揭示德国基本权利制度的设定与二者的关系,以及基本权利如何克服此种绝对化思维.德国基本权利的相对化面向主要体现在对国家权力的约束和自身内涵的相对性两方面,法律的效力不再绝对,各种类基本权利也没有确定无疑的定义,而由联邦宪法法院在判决中发展.本文期望通过分析基本权利的相对化面向,展示其对宪法秩序安全的特殊作用.
【关 键 词 】基本法；基本权利；相对化；实证主义
一、导言
二战后人们将第三帝国施行的罪恶归咎于实证主义法学,并一度重新推崇自然法学.但随着讨论的深入人们发现,自然法学提供的思维方式并非必然指向正义,实证主义法学也不等同于恶法,二者在思维方式上都追求封闭的、一元的体系构建.人们试图突破非此即彼的选择,努力通过第三条道路克服绝对化思维.
法哲学研究对法律实践必然有一定影响.基本权利如何与两大法学派的交锋相联系并发挥相对化功能,这在我国研究中较少涉及,这也正是本文的写作意旨所在.1949年《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）表明法治国不再只强调法律的形式理性,也强调实质理性.基本权利作为实质理性的代表被列为基本法的第一章,足以见其地位.本文将先从历史的角度论述二战后两大法学派的交锋,并分析二者在法律思维方式的共同绝对化倾向,再从比较的角度选取《基本法》中的基本权利为样本,分析考察其相关规定是如何呼应两大法学派的争论,并尝试揭示基本权利如何克服法律思维的绝对化,以达至安全与平衡.
二、二战后两大法学派的交锋
(一)对实证主义的批判
以“休谟的断头台”为起点,实证主义法学割断了法律与道德之间的效力联系,使法律从道德的干扰中解放出来.实证主义法学的思辨理性与德意志的民族气质相契合,德国发展出了概念法学并在此背景下进行立法.1919年的《魏玛宪法》即形式理性思想的典型表现之一,其权威解释者安许茨相信,国家不能为不公正之行为,也不承认自然法可凌驾于国家权力之上.
当实证主义法学将法律体系的封闭性推到极致之时,也暴露了自身的问题所在：作为自给自足的绝对封闭体系,法律如何获得正当性?不幸的是担忧成为现实：纳粹在民族社会主义时期犯下的恶行正是披着法律的正当性外衣进行的.二战后痛定思痛的人们一度将此灾难的原因归结于走向极端的实证主义法学.对形式主义的过分强调产生了毫无约束的法律,立法只要符合程序规定就可以自证合法,成为统治者所利用的工具.实证主义法学面对不公正之法的无能为力使许多人呼吁要回归自然法学,以道德作为正义的标准对法律进行约束,人们可以抵抗以法律形式表现的不公正.法院要搁置非公正的法律规范,诉诸“超实证的本质法”决断案件.自然法学似乎在与实证主义法学的交锋中取得了胜利.
(二)对批判的反思
但现实表明“自然法的复兴”不过是昙花一现,实证主义法学的主流地位甚至都未曾动摇.实证主义法学并不需要为纳粹的恶行承担所有责任,自然法学也并不一定能带来正义之法.第三帝国时期的许多法学家和法官反对法治国的形式性,主张从实质上理解法治国.法律不必拘泥于形式的束缚而需要探求其精神实质,这种思维方式其实与自然法学更相近,只不过民族主义和元首的意志取代了正义成为实质理性的要素,法律被民族主义这匹脱缰的野马带离了正当的轨道.
考夫曼指出,自然法学和实证主义法学虽然在本体论上观点不同,但在法律发现过程和方法论方面近似,两种思维模式都倾向于公理化,致力于建造一个封闭法律体系,有效的法律规范都是不可动摇的.在这种绝对化的思维模式中,自然法学的弱点主要体现为确定性的欠缺,认为所有的主观性的道德和理性均可在单一体系中协调共处；实证主义法学的弱点主要体现为对不公正之法制约的欠缺,忽视一定条件下立法与正义紧张关系的事实.这些弱点是其自身难以逾越的,二者都无法抵抗专制与暴政,二选一的争论难以得出令人满意的结果.
(三)对第三条道路的探寻
以拉德布鲁赫的努力为代表,人们不再停留于非此即彼的选择和比较,而是致力于超越两个学派的观点分歧,为约束立法和法律适用寻找到一条新的道路.
回归古典自然法是不适合的,但也必须通过某种方式对立法加以限制.以拉德布鲁赫晚年的法哲学为例,其规范体系是开放性的,人的某些权利可以被视作为相对于国家立法的自然法.法人类学、诠释学以及对“一般法的原则”的研究为体系的打开和推动对人主体性的重视做出了贡献.人们在重新定义法治国的过程中,将对个人自由和尊严的保护作为国家和法律公正的要求.封闭的规范体系被打开缺口,立法者拥有绝对的权力成为历史,而人的权利正是相对化的支点.
三、基本权利的实证性质
1949年5月23日颁布的《基本法》表达了德国新法治国的方案,基本权利作为自由、平等和保护私有财产等价值取向的综合在第一章予以规定,“尊重和保护人的尊严是一切国家权利的义务”的表述凸显了其至高地位（第1条第1款）.一些观点认为,基本权利来源于自然权利且先于国家存在,立宪者只是对它进行具体化而不能加以改变.然而与实证主义法学的无法动摇的主流地位相呼应,基本权利仍处于实证的框架内,高于国家权力的地位并没有改变其实证的性质.
第一,基本权利的形成需要通过立宪活动.如果基本权利是不可改变的,则各国对基本权利的规定应当一致,但各国宪法对基本权利的性质和种类界定不尽相同.例如《基本法》第20条规定的德国人的抵抗权和第16a条规定的避难权在我国宪法中没有相似规定,《基本法》第1条第3款规定基本权利具有直接约束立法、行政和司法的效力,但我国宪法没有类似规定.我国宪法中的休息权和获得救济权等社会基本权利在《基本法》中也找不到对应.