本站原创摘 要：夫妻财产问题适用意思自治原则虽是由来已久的思想,但是随着时代的发展变化,该原则也得到进一步发展.它不仅适用于夫妻财产关系,而且进一步扩展到婚姻的其他方面,如离婚、扶养等.
关 键 词 ：意思自治 涉外 婚姻 家庭
至今,包括法国在内的许多西方国家仍习惯性的将夫妻财产制看作是夫妻间的合同关系.但是由于夫妻财产制并不是纯粹的合同问题,它还涉及到社会、道德、宗教、情感等复杂问题,为了社会和家庭的稳定,为了妇女和儿童的利益,各国对夫妻财产约定进行种种限制,这些限制远远超过对一般民商事合同的限制.夫妻财产问题适用意思自治原则虽是由来已久的思想,但是随着时代的发展变化,该原则也得到进一步发展.它不仅适用于夫妻财产关系,而且进一步扩展到婚姻的其他方面,如离婚、扶养等.
一、夫妻财产中的意思自治
国际交往的日益频繁,涉外婚姻家庭数量逐渐增多,而各国关于夫妻财产采用不同的制度,这就使得涉外婚姻中的法律冲突问题越发严重.意思自治原则作为解决法律冲突的一种手段在该领域得到了发展.
早在杜摩兰时代就已经提出,解决夫妻财产关系可以依当事人意思自治.在随后的几个世纪里,该原则在夫妻财产领域的适用得到了更多的认可和发展.哥斯达尼加在 1887 年《哥斯达尼加国际私法》第 7 条第 3 款中规定："婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律；没有协议定居者,则以丈夫住所地国家的法律为准."按照该规定,夫妻只能协商约定由定居地法调整他们之间的婚姻关系.除了国内立法,有关国际公约也主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则,如 1978 年《海牙夫妻财产制法律适用公约》,它把"夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配"作为一项总的原则,同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定,包括：（1）指定时为配偶一方国籍所属国家的法律：（2）指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律；（3）配偶一方婚后所设定的第一惯常居住地法律.
可以看出,一般情况下各国都规定,只能选择与当事人有联系的法律.这主要是因为夫妻财产关系是建立在夫妻人身关系基础上的,各国法律都对夫妻人身关系做出了许多限制性规定,这些限制自然地会对夫妻财产关系的法律选择产生影响,比如有关特留份、有关妻妾财产分割等的规定,而各国对特留份这些涉及公共利益的规定又不尽相同,因而不能指望在这些事情上适用与夫妻没有客观联系地的法律,因此在这一领域意思自治受到更大的限制.
当事人选择法律的形式,各国要求也不尽相同,有些国家要求当事人必须明示地选择,如奥地利和日本法律都规定,如果无明示协议,就适用支配婚姻人身效力或婚姻效力的准据法.但真正的明示选择在现实中是很少见的,现在越来越多国家趋向于接受夫妻的默示选择.有些国家为夫妻财产关系采用的合同制定特殊的格式,如果夫妻使用了这种特殊的合同格式,就视为接受这个国家的法律的支配,如英国.当事人选择的时间,在实行婚姻财产约写作的国家,一般允许当事人婚前选择,或共同制或分割制.因此当事人在婚前合同中,选定夫妻财产制的同时也就选定了夫妻财产关系的准据法.有些国家规定如果当事人没有婚前合同,婚后选择的也有效,如瑞士规定,协议应以书面做成,或在婚约中加以规定.
二、离婚关系中的意思自治
过去,一些天主教国家认为,婚姻是神圣的象征,是男女双方在上帝面前缔结的协议,是对上帝的承诺,不允许变更,因此不允许离婚,如法国.另外,男女双方因为相互爱慕走到一起,并通过结婚使双方的爱情得到法律和社会的认可.因此,他们不大可能在结婚时就离婚达成协议,这不论从情感上还是社会习惯上都不能被接受.因而,最初意思自治原则在这个领域没有可适用的空间.
而今,随着社会的发展,教会也在发展,基本已经不存在不允许离婚的国家.而且由于不少国家把婚姻看作是一种特殊合同,他们认为结婚是缔结合同,离婚是解除合同.在合同中当事人可以就结婚、分居等进行约定,可以选择婚姻的法律适用.另外受婚姻自由主义的影响,国际社会出现了有利于离婚的发展趋势.
如果双方或一方已无意继续维持下去,法律也不应以强制力迫使其存续.法律应积极促成离婚当事人双方或一方意愿的实现,这种看法已成为许多国家的共识.这就为意思自治原则在该领域的发展创造了条件.目前,不少国家允许协议离婚当事人选择离婚准据法,而诉讼离婚中,由于婚姻通常涉及一国的公共利益,法院一般适用法院地法,因此当事人即使选择也通常无效.实践中,荷兰在 1981 年《国际离婚法》第1条规定：配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法,也可以选择适用他们双方共同的本国法,但是如果配偶一方当事人与他们的共同的本国法缺乏有效的最密切联系时,则不能适用配偶双方共同的本国法.这一规定把当事人的意思自治引入了离婚,但是当事人这种选择是非常有限的.他们只能在荷兰法、夫妻共同属人法中选择,而且对共同属人法的选择必须建立在与该法存在最密切联系的基础上.之所以对法律范围做出这么严格的限制,主要是因为即算把婚姻看作是一种合同,它毕竟不是普通合同而是特殊合同,它不仅要规定当事人的财产关系,而且还要规定因当事人之间的身份关系而产生的权利义务.而身份关系多与一国的社会风俗、历史传统、宗教信仰有关,这些都与法院地国的公共利益有关,因此婚姻当事人自由选择法律是应受到限制的,最基本的限制就是所选法律应与当事人存在一定的联系.而且为了避免当事人通过选择法律,规避本应适用的法,以达到他们的目的,因此该选择还应是善意与合法的.
三、扶养关系中意思自治的体现
涉外扶养关系,是指含有涉外因素的夫妻间、亲子间、旁系血亲间以及姻亲间,相互承担生活供养义务的法律关系.涉外扶养的法律适用主要涉及,扶养关系的确认,扶养费的责任承担以及给付两个方面的内容.由于各国社会制度和观念的不同,扶养范围的宽窄歧异甚大,对供养义务的要求也有所不同.因此,在处理涉外扶养案件时,适用何国的法律,直接关系到扶养权利人或抚养义务人的切身利益.
目前,大多数国家主张适用被扶养人的属人法,至于能否在扶养中引进当事人的意思自治原则,学者们的看法不一.有的学者认为如果允许当事人就扶养的法律适用进行选择,义务人有可能实施法律规避行为,导致扶养权利人的合法权益得不到保护,因此不赞成扶养领域适用当事人意思自治原则.而有的学者认为,该原则是否可以引入扶养中,取决于国内法对扶养义务的规定.从国内法来看,有关儿童的扶养义务一般不允许当事人任意处分,而配偶之间的扶养义务,允许当事人协商解决,在法律适用上引入意思自治是可以的.而且由于有不少国家同意离婚当事人选择离婚的准据法,而当事人在协议离婚时通常也把扶养问题一并解决了,这样他们选择的适用于离婚的准据法也适用于扶养问题,因而法院也间接得允许了当事人协议选择扶养的准据法.
从上述分析我们可以看出,意思自治原则在扶养问题上的适用正逐渐获得认可,特别是在离婚配偶的扶养义务上允许当事人意思自治已经获得了普遍认可.但是鉴于扶养中通常有一方为弱势方,为了保护弱者的合法利益,各国都对当事人的意思自治加以限制,一般规定由弱势一方选择法律.另外,出于保护有联系国和法院地国公共利益的需要,一般都要求所选法律必须与当事人存在某种实质的、客观的联系,而有关扶养标准也不得低于法院地国的最低标准.而且由于扶养关系的确认与一国的政治、文化、宗教、道德、等具有更密切的关系,涉及一国根本的公共利益,因此,当事人选择的法律不适用于扶养关系的确认.如果法院地国认为当事人之间不存在扶养关系,他们也很难在该国提起诉讼.