建设工程施工合同

【摘 要】建设工程施工合同,是工程实施阶段约束承、发包双方行为的法规性文件,也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则.

【关 键 词 】合同；问题；探索

近几年来,随着市场经济的不断发展,建设项目中建设工程施工合同,是工程实施阶段约束承、发包双方行为的法规性文件,也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则.建设工程施工合同在建设项目中的重要性及在法律上的严肃性已在行业内相关人士中形成共识.随着我国加入世贸组织,大家都能认同工程施工合同管理是建立和维持良好建筑市场中经济秩序的重要手段和有效方法,同时它也在形成公开、公平、公正的市场竞争机制、提高工程质量、降低工程造价和缩短工程工期等方面发挥着重要的作用.然而由于目前建筑市场相关法规还很不完善,加之一些思想观念及管理体制存在的深层问题,使得建设施工合同执行过程步履艰难.本文想与各位同仁探寻一些工程施工合同中的常见问题及解决方法.

1.施工合同的作用

施工合同对于施工企业而言,主要有如下三个作用：

（1）施工合同是工程管理的依据.因为,工程管理的过程就是在执行合同的过程,就是履行合同义务、行使合同权利的过程.

（2）施工合同是工程款结算的依据.这一点大家很好理解.

（3）施工合同是工程纠纷处理的依据.对于施工企业而言,其权利来自于法律和合同.前者是法定权利,后者是约定权利.这充分说明了施工合同重要性.当然,对于合同约定的这部分权利,首先是体现在订立合同时所约定的权利,其次是在合同履行过程中双方对有关内容进行的补充、修改所确定的权利,最后是双方在纠纷的处理过程中由专业人员结合各方面的情况所挖掘出的相应权利.

谈合同签订,则需要先分析一下施工企业的市场地位.因为,施工企业的市场地位,在很大程度上决定了合同地位.总体而言,施工企业处于一个相对弱势的市场地位,但目前越来越多的施工企业,已经在自身的细分市场或专业领域,赢得了相对有利的地位,整个市场也正在向更加公开、公平、公正的方向发展.

2.签订施工合同应注意的问题

2.1签约主体的审查

合同双方是否项目主体,是否具备与合同相适应的施工资质；项目资金是否已经落实,注册资金是否符合法定要求.

2.2合同内容的审查

施工合同的内容,可以概括为以下几大要素：价款、工期、质量、承包范围、变更与索赔、竣工与结算、违约责任、争议解决办法.下面简单说明一些：

2.2.1价款

合同约定的价款,主要明确两大问题,一是计价方式,二是付款方式.计价方式,通常采取固定价（又可分为固定总价和固定单价）、可调价、成本加酬金这三种方式.

实践中采用的最多的是固定总价方式,（1）采用固定总价方式计价的,会约定“风险范围”,根据总承包合同的有关工程工作内容——工程量、质量标准要求完成施工图内容,再追加施工期间变更、签证以及各类建材的市场风险、人工单价、机械浮动的风险部分.（2）采用固定单价计价的,目前采用最多的是清单计价办法,也就是综合单价法,这种方法特点在于将风险分担,建设单位承担量得风险,施工单位承担价的风险,建施双方容易接受.

2.2.2工期

工期,通常可按不同的标准分为“绝对工期与相对工期”、“总体工期与局部工期”、“约定工期与工期调整”.

相对工期的约定,要注意两个方面：第一,合同中的开工日期应当注明“暂定”.第二,通常施工合同中都会约定发包方在开工前施工许可证的责任.但如果发包方在未施工许可证时要求承包方施工,按建筑法规定,应予拒绝,如果基于特别的原因只能施工的情形下,可以就此问题特别约定,责任承担主体.

2.2.3质量

质量条款通常包括“质量等级”、“验收标准”、“特殊标准”的约定.我们在施工合同签订时一般以一般标准为门槛,不以超高标准要求承诺,以免承担不必要的风险.

2.2.4承包范围

承包范围可以通过综合“文字描述”、“施工图纸”、“工程量清单”、“分部划分”四个层面进行约定.“分部划分”较多的发生在工程总承包项目中,工程总承包单位将土建、安装、钢结构分包给不同单位施工时,各分包单位之间的界面划分就十分重要,而且工程总承包往往存在边设计边施工的情形.

2.2.5违约责任

违约责任的约定方式有：“概况性约定”、“具体约定”两种方式.建议对于主要义务分别做具体的约定,不要使用概况性约定.此外,违约责任条款还要明确具体的责任方式,比如违约金的计算、违约行为与施工企业权利的衔接等,并要求建施双方权利对等.

因为建设工程施工周期较长,合同未见因素也就不可避免,合同纠纷也会随之产生,如何应对这一客观问题,是我们工作中躲避不了的实际问题,也就需要一些解决办法.

3.解决合同纠纷的方法

3.1合同效力

合法有效的合同,是双方实现合法权利的基本保证.无效的合同意味着大量权利的丧失.比如：合同主体问题、没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同.应坚决避免签订此类合同.

3.2施工工期

这是司法实践中遇到比较多的问题.不管工程是否竣工,都会遇到工期索赔问题.也是我们应着重研究的问题.问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定.纠纷产生于： （1）工程款支付.也是施工合同的重中之重,没有哪个企业不重视回收工程款的.发包人如果拖欠工程款,有可能直接成为实际施工人的连带被告.（2）施工进度.施工单位特别要注意施工组织设计中的施工进度环节、以及进度、验收报批程序,保证工期在施工主要路线中的完成期限.（3）施工质量.质量保障是合同的主要基础,一旦出现问题要及时弥补,并征得监理单位、建设单位的谅解,否则后患无穷.

3.3法律责任

传统的“连拖带压,软磨硬缠”的方式能否继续奏效,应当打上一个问号.坚持合同纠纷走诉讼程序.双方你拖我磨,一个想多要工程款,一个想少付或拖延付的时代已经过去,一个法治的、规范的工程管理模式正在建立.如果不充分注意到法律环境的变化,无论是发包方还是承包方,都有可能吃亏.应严格按合同通用条款和约定条款执行,必须面对施工企业相对弱势的现实,寻求相对有利的解决方案.如果脱离这个实际,纯粹的法律意义上的有利,却在实践中无法实施、交易不能完成,那就失去了意义.但这也需要合同另一方的履约行为保证.

我想与大家共同探讨对施工合同签订在理念上的一点认识,对于我们施工企业一定要能够站在企业经营管理的角度去审视施工合同的具体条款及其利弊；而对于我们企业经营管理者、项目经理、建造师来说,一定要能够跳出传统的合同签订、工程管理的定势思维,逐渐尝试从法律的角度来审视工程管理及合同签订.只要大家都能够换位思考,我们在签订施工合同时,就可以把所涉及的问题处理得更加客观、更加全面,在保障自身合法权益的同时,营造更加规范的市场环境.