在建工程抵押评估的风险与防范

更新时间:2024-01-30 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:31140 浏览:144732

摘 要 :在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式,因具有良好的加快资金流动和促进资金融通等优点,在满足银行拓展金融业务的需要的同时,又可解决开发商扩建融资的需求,从而在实践中运用较多,对促进房地产市场的发展发挥了一定作用.但是,在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押,在建工程抵押的法律关系较为复杂,不确定因素较多,隐含较多的风险,如操作不当,很可能出现法律风险,造成信贷资产损失.

关 键 词 :在建工程抵押,风险防范

一、在建工程抵押内涵

在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物.指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为.

建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为.

二、在建工程抵押风险防范

1.在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范

在实践中,房地产开发企业常常不是自己建设工程,而是将工程发包给施工企业.1999年3月全国人大通过的《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.”2002年6月20日,最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中,应依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失.该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制,规定了行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算.按照上述规定,在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权,贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地.在实践中,甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实,导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态.

由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权,而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到:一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户,提高开发企业的申请条件,并对其资质、还款能力进行严格审查;二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同,了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款,从而决定是否抵押贷款;三是在建工程已经竣工的,要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明,并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保,以减少风险;四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺,在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下,要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证;五是严密监测贷款资金的使用,确保房地产贷款的投向是用于在建工程,及时了解工程款的支付进度;六是在抵押人与承包人发生诉讼时,要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼,对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实.

2.在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范

房地产开发企业为筹集资金,常常在开发的过程中就进行预售,一般说来,在建工程抵押与商品房预售不能同时并存,也就是说,商品房预售时,开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系,否则购房人将无法获得房屋的产权证.根据《城市房地产管理法》第44条的规定,开发企业只要“按揭供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期”,就可以向县级以上人民政府房产管理部门预售登记,取得商品房预售许可证明,进而进行商品房预售.预售是一种转让行为,根据《担保法》第49条:“抵押期间,抵押人转让已登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效.”此时,由于在建工程已经抵押给银行,如果银行同意开发企业进行预售,作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去,银行的抵押权就逐步落空,而银行的债权尚未获得清偿,因此,银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售,成为银行防范风险的关键所在.另外,如果购房人在购写房屋时需向银行申请贷款的,根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条:“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的,必须将住房价值全额用于贷款抵押.”这样,怎样部分地解释原有的在建工程抵押并按揭贷款的新的抵押,也成为银行必须面对的问题.

已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售,可按如下步骤操作:首先,要理清法律关系,预售部分要先解除抵押关系,后签订预售合同,否则,签订的预售合同将是无效合同.即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项,或提供与该款项等值的其他财产作担保后,银行同意解除预售部分的抵押关系,开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人.如此反复,流动销售,实现良性循环.其次,银行要深度介入预售过程,包括具体到每一宗合同的签订,甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等,防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售.第三,也是最重要的,银行应该尽可能地成为唯一的监管银行,全权收存售房款.开发企业在申请预售许可证明时,即选定抵押权银行作为监管银行,在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户,并与监管银行签订监管协议,明确双方的权利、义务.预售许可证载明该监管账户,预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户.监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款.开发企业应严格按照施工计划组织施工,在实际工程进度与计划进度一致的前提下,允许根据相应的预算方案使用预售款,实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款.