本站原创一次公开征求意见,历时十年,涉及111个条款,2012年3月14日,十一届全国人大最后一次全体会议,表决通过了有“小宪法”之称的刑事诉讼法修正案.2856票中,赞成2639票,反对160票,弃权57票.反对及弃权票占所有票数的7.6％.
这是本届全国人大最重要的一项法案,通过重塑律师权利、强制措施、非法证据排除和死刑复核等制度,修正案重新厘定了司法权力和公民权利之间的界限.在公权力扩张的背景下,部分民意对侦查权力和司法裁量权的扩大尤为疑虑,由此引发的争议在此次前夕达到.
此次立法,全国人大常委会分别对外对内征求意见,表现出对立法者与民意的尊重.对外,2011年8月公开征求意见,使得民意能直接进入立法者眼中.不过此后,未开听证会,亦未再次征求意见.对内,全国人大常委会反复与最高法院、最高检、、司法部等部门进行研究,并多次听取全国人大代表、基层办案部门、律师和专家学者意见.
在这种情况下,三次审议稿,都有较多修改；甚至在表决前夕,修正案亦做出五处修改.修正案文本的变动,最直接体现了立法博弈的结果.
整体来看,刑事诉讼法立法过程,仍更多体现了立法者与司法者、执法者之间的博弈,来自民间的声音所能利用的渠道和施加的影响,比较有限.公众希望知道：最高法院、最高检察院和在立法过程中提过哪些意见?公开征求得来的意见分别是什么?常委会上的讨论如何进行?全国人大代表又提出了哪些意见?
民意如何经过塑造后升华为国家意志,立法权力如何向民间倾斜,应是下一步改革的方向.
立法者：机构和程序
刑诉法修正案草案由全国人大常委会法制工作委员会（下称法工委）刑法室起草.作为全国人大常委会的工作机构,法工委受委员长会议委托,主要从事立法、修法以及废止法律等方面研究工作和常委会安排的其他工作.
据全国人大常委会副委员长王兆国3月8日所作的说明,按照全国人大常委会的工作安排,法工委从2009年初开始着手刑事诉讼法修改方案的研究起草工作.在多次听取全国人大代表和各方面意见的基础上,经反复与政法机关和有关单位共同研究,形成了刑事诉讼法修正案草案稿.
法工委多次到各地调研,不过这些调研以内部渠道为主.比如2011年3月,法工委副主任郎胜和最高法院副院长张军领衔到河南省就刑诉法修改工作进行调研.被调研的对象,主要是在系统内召集的公检法等政法机关.
接近法工委的学者说,法工委工作繁复,主要是听取、总结各方面意见,提出方案并协调争端.首先是常委会委员的意见（一审、二审）,以及列席一审、二审的代表的意见.另外需要在各省“”期取各省代表的意见,此外还有各职能部门的意见,“每一条都要看,每一封来信都要看”.
征求意见,内外有别.内部渠道包括：有关部门、各省自治区直辖市、一些较大的市、妇联等社会团体,此外还有高校、大型国企.
对外,仅有一次公开征求意见.2011年8月30日,全国人大常委会在中国人大网上公布修正案(草案)及草案说明,以征求意见.统计数据显示,公布后至同年9月30日,共有7489人提出80953次意见,其中提出修改意见的占21％.提出意见的主体中,国家机关及其工作人员提出了14609条.
征求完意见后,由全国人大法律委员会决定什么修改意见进入修正案.法律委员会是全国人大的专门委员会,现任主任为胡康生,著名法学家王利明、梁慧星等都是委员.
在此次人大会议期间,法律委员会两次召开会议.3月11日上午,各代表团审议了全国人大关于修改刑事诉讼法的决定草案.代表普遍同意提请本次会议表决通过.同时有的代表对修改决定草案还提出了一些修改意见.
3月12日上午,法律委员会再次召开会议,同意进行五处修改.其中一处,原草案规定：最高人民法院复核死刑案件,可以讯问被告人.由于相关代表的强烈建议,法律委员会建议采纳将该表述改为“应当”讯问被告人的意见.
对多数代表来说,他们在1月左右拿到草案,3月7日再拿到修正案草案第一版.而审议多达110条、2万多字的刑诉法修正案草案,对多数代表来说,这段时间并不足够.据《财经》记者了解,在召开全国人民代表大会之前,法工委培训各省法工委,再由各省法工委组织各省代表阅读草案.
作为黑龙江省的全国人大代表,迟夙生介绍,1月9日到14日,黑龙江省开人大会议时,代表们拿到刑诉法修正案的文本（由全国人大常委会委员们审议二读稿之后的修改稿）.1月15日,黑龙江省人大组织代表阅读刑诉法.
3月7日,在全国人大会议上,迟夙生拿到新的草案,她发现同上一个文本相比,许多地方都发生了变化.“尽管那个时候我开会很忙,就是白天一整天开完会,晚上在宾馆熬夜一条条把那些新改的地方画出来.”她说.
从1月初到3月初这段时间,全国人大常委会法律委员会和法工委修改了文本,但代表们从看到第二个文本到表决,只有一周时间.
《立法法》第15条规定,在会议举行的一个月前法律草案应发给代表.如果3月5日开幕的本届人大会议要通过刑诉法修正案草案,那么至迟应在2月5日前,全国人大代表们就收到本次会议讨论的修正案草案（即三读稿）.
接近法工委的人士表示,对于《立法法》第15条有不同的解释,“这一条的立法原意是代表们能够有时间了解条款,我觉得即使后面条文有修改,也是符合立法原意的.”
部门利益博弈
《财经》记者的采访表明,在修正案形成过程中,最高法院、最高检察院和等相关机构处于主导地位,但不同机构之间亦存在不同意见的讨论.
最高检察院理论研究所副所长谢鹏程总结,修正案共有22项加强犯罪控制的措施.在谢鹏程看来,此次刑诉法修改在保障公共安全,有效控制犯罪大为着力,在侦查制度、强制措施等方面做了很大的改动.比如,监视居住的作用大大提升,技术侦查、秘密侦查也合法化了.在多项程序中,对危害国家安全、恐怖活动犯罪和特别重大犯罪还有黑社会犯罪,这几类犯罪嫌疑人的诉讼权利做出限制,使得这几类的权利比其他犯罪嫌疑人的权利要少.
门积极参与了立法的讨论过程.修正案延长了传唤、拘传最长的持续时间,从12个小时延长到24个小时.此外,“技术侦查”正式进入法律,对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,可以采取技术侦查；对危害国家安全和恐怖活动犯罪,机关可以不通知家属逮捕.据参与立法的人士表示,这些条款主要采纳了门的意见.
一审草案第34条拟规定,机关对于监视居住、取保候审的决定,应当立即执行.执法机关对监视居住、取保候审决定,不严格执行,延误案件的,依法追究责任.该条款采纳了门的反对意见,最终被删除.
不过,据参与立法的学者透露,门的意见也并不都被采纳.第二次审议后,针对在拘留、逮捕后送交看守所羁押的时间,门曾要求从24小时改为48个小时,但未获采纳.针对律师为委托人保密的权利,草案规定了例外条款,即针对危害国家安全、公共安全及严重危害他人人身安全的,应当及时向司法机关通报.门提出不应对犯罪种类进行限制,即所有犯罪活动均向司法机关通报,意见未被采纳.
最高检察院在死刑复核方面的主张获得采纳.修正案最终规定,在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见,后者应当将死刑复核结果通报最高人民检察院.
据了解,最高检察院还曾建议,侦查机关重新计算侦查羁押期限的,应当报同级检察院备案,由检察院监督.
此外,尽管对侦查机关“不应立案而立案”时的立案监督制度是司法改革任务之一,但由于门的激烈反对,该制度未能进入草案.
最高法院一直希望把其正在进行的改革如量刑规范化纳入刑诉法修正案中.最高法院曾多次提出,希望增加专门的量刑程序,规定法院应当对量刑有关的事实、证据进行专门的调查、辩论.
针对律师阅卷权,草案规定,辩护律师自案件审查起诉起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料.实践中,由于案卷过多等缘故,辩护律师往往无法全部复印.对此,有企业建议增加拍照、扫描等方式.但这些意见最终未获采纳.
修法的逻辑
此番通过的修正案条款,不少与此前的法律或者司法改革措施有关.“我数了数有40多个与司法改革有关的文件都被写入刑诉法典.”中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义表示.
《财经》记者了解到,原定于2007年10月上会审议的刑诉法草案有五个专题40多条,但有关部门认为内容过于激进,表示反对.
检察院系统内部两位人士则向记者坦言,虽说刑诉法草案改了上百条,“不过这些措施早在实践中运行好几年了.如果说什么对检察院最有意义,就是以后技术侦查手段检察院系统也可以使用了”.
尽管新修订的刑诉法要在2013年才开始实施,但在检察系统内部,围绕技术侦查手段的资金、准备措施早已启动.
以律师权的修改为例,2007年10月,新《律师法》通过.该法是由司法部起草,全国人大常委会通过的一部法律,旨在解决律师执业过程中普遍存在的“阅卷难、会见难、取证难”问题.在这些问题上,许多新的规定与当时刑诉法并不符合甚至存在冲突.
例如,1996年《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场.涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准.而新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况.律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听.”
就会见权而言,新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人,取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制.参与立法的人士表示,“《律师法》修订过程中,对相关职能部门间未达成共识就通过了,在执行中遇到困难在所难免.”
北京大学法学院教授陈瑞华介绍,律师法长期得不到落实的原因之一,是由立法机关本身的局限性导致.陈瑞华认为,在门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下,立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权的新制度,这就不可避免地带来侦查机关抵制新律师法的问题.
而本次刑诉法修正案的修改,体现了立法部门和司法执法部门“谈判”的逻辑.经过“讨价还价”,修正案吸收律师法的相关规定的同时,还规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可.
陈瑞华建议,未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验,采取一种“司法机关改革试验先行”“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式.
修正案中规定的证据制度走的即是司法改革现行的道路.2010年5月30日,最高法院、最高检察院、、和司法部联合发布《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,重塑了证据制度,而这些内容基本都被吸收入修正案.
不过,修正案中也有未经过司法实践的条款,比如“特别程序”一编中“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”.
“秘密条款”：争议与修改
备受关注的“第73条”背后,同样是立法者与司法者或是执法者“讨价还价”的逻辑.
在全国人大代表1月初拿到的草案中,第73条规定为：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的,可以在指定的居所执行.对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者机关批准,也可以在指定的居所执行.但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行.指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属.”
这个条款后来引发质疑.清华大学教授易延友即认为,“指定居所监视居住”等于变相增加了一种准羁押措施,很可能演变成实际上的变相羁押,有扩大“两规”（在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明）之嫌.此外,该版本中,涉嫌危害国家安全犯罪和恐怖犯罪有碍侦查可以“不通知家属”,连同有相似规定的第83条,被称为“秘密逮捕”条款.
在质疑声中,表决通过前夕,第73条相关表述被修改为“指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属”.
检察系统一位反贪局人士向《财经》记者表示,“如果认为两规、两指（要求有关人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明）以后就演化成指定居所监视居住,这本身是个悖论.两规是立案之前的措施,是案卷中没有的,监视居住是立案后启动的强制措施.而立案本来就是要告知家属、公开化的.”不过,这位人士也指出,有可能以后会有官员受到指定居所监视居住,因为权力都可能会被放大性地使用.
作为赞成此次刑诉法修正案通过的学者,中国人民大学法学院教授陈卫东介绍,该修正案如此修改,有其历史由来.1996年修订刑诉法时,即有呼声要求取消监视居住,在实践中用取保候审来代替,但因反对而作罢.
相比1997年刑诉法,上述第73条还扩大了指定居所监视居住的适用范围,使其不仅适用于“无法通知”的情况,还适用于危害国家安全和恐怖犯罪.在陈卫东看来,与其说第73条暗合“两规”,不如说为“两规”法治化找到出路：“既然进入了法治的轨道,就得受法律的调控,这个口子放宽进来了,下回修改的时候可以再把口子收紧.”
陈卫东介绍,1996年修改刑诉法时,也曾用过这样的手段来废除收容审查制度.“为此,当年修改时放宽了逮捕条件,将‘犯罪事实基本查清’改为‘有证据证明有犯罪事实’,同时延长拘留时间到14天.”
至于第83条规定：“机关拘留人的时候,必须出示拘留证.拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时.除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后24小时以内,通知被拘留人的家属.有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属.”在陈卫东看来,其中亦有进步之处,将原条款“无法通知、通知有碍侦查”的不受任何案件范围限制状态改为受限状态.
对修正案第16条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用.”中国社会科学院法学研究所研究员王敏远认为,“查办案件”是三审稿新增变化,而这是由监察部门提出来的,目的在于使得国家机关干部的腐败案件中获得的证据进入司法.由于监察部门和纪委是两块牌子同一套人马,这一条也具有衔接意味.
第73条之外,其他条款在社会公众讨论层面上没有得到足够关注和充分展开.
王敏远认为,在看待刑诉法修正案时,不仅应当聚焦到修正的地方,还应将聚焦的余光投射到没有修改的地方,思考为何其没有修改.他举例说：“此次修正案对于律师的调查取证权基本没有做变化,在向被害人取证的时候,仍按照旧法规定需得到被害人和控诉机关的同意.一旦律师取证的证据和控方不一致,等候律师的可能就是刑法第306条.”
本刊实习生章文立、张欣对此文亦有贡献
资料
刑事诉讼法大事记
1.1979年制定了《刑事诉讼法》,共有164条.自1980年1月1日起实施.
2.1996年3月17日,刑诉法修正案获得通过.其中修改内容达110多处,增加条文61条,确立了未经审判不得确定有罪、疑罪从无原则,将律师介入阶段提前.
3.2003年12月18日,十届全国人大常委会立法规划（共76件）,刑诉法修订列入一类项目.
4.2007年年初,刑诉法修正案被列入全国人大常委会2007年立法计划,并安排在10月上会审议,后取消.
5.2008年,十一届全国人大常委会立法规划,刑诉法修改列入一类项目.
6.2009年初,全国人大法工委形成初步修正案草案.该版本草案在吸收律师制度、健全死刑复核制度、证据制度改革和侦查措施等内容上,作出了全面的规定.
7.2011年8月,一审草案在中国人大网站全文公布,向社会公开征求意见.其中“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定被视为亮点.此外,草案中规定对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施,“无法通知”或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪两类犯罪,通知可能有碍侦查”的情形,可以不在24小时内通知家属,被公众称为“秘密拘捕”条款,产生争议.
8.2011年12月,全国人大常委会第24次会议二次审议修正案草案.其中规定在逮捕后,除无法通知的以外,应当一律通知家属.同时增加规定,在拘留和监视居住后,有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被监视居住人、被拘留人的家属.
9.2012年1月初,全国人大代表收到刑诉法修正案草案,并由各省级人大法工委组织代表阅读.
10.2012年3月8日,全国人大主席团将修正案草案提请全国人大审议.上会审议的草案又发生多处变化,其中写入“尊重和保障人权”.
11.2012年3月12日,草案表决稿再次新增五处修改.其中包括：草案第5条针对犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利,新增规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和机关应当及时转达其要求”；草案第18条非法证据排除相关规定修改为：“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”；修改决定草案第93条中规定：“最高人民法院复核死刑案件,可以讯问被告人.”将“可以”讯问被告人改为“应当”讯问被告人.
12.3月14日上午,修正案由十一届人大五次会议全体会议表决通过.结果显示,草案获得赞成票2639张、反对票160张、弃权票57张.修订后的刑诉法将于2013年1月1日起施行.