本站原创中图分类号：DF55文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.17
2012年10月20日至21日,“中国法学会婚姻法学研究会2012年年会暨继承法修改与完善研讨会——纪念中国法学会恢复重建30周年”在辽宁大连隆重举行.会议由中国法学会婚姻法学研究会主办、辽宁师范大学法学院承办、大连市科学技术协会协办.来自全国各地的专家学者和法律实务工作者共计150余人出席了会议.中国法学会党组成员、中国法学会秘书长林中梁,全国人大法工委民法室副主任扈纪华,最高人民检察院研究室副主任穆红玉,辽宁省法学会秘书长院国强,辽宁师范大学副校长曲维教授等领导到会并致贺辞.
本次年会共收到交流论文88篇.在会议研讨阶段,与会者围绕三个主题进行小组发言讨论：（一）继承法修改热点难点问题研究；（二）家庭暴力防治问题研究；（三）《婚姻法司法解释（三）》的理解与适用.现根据本次年会的交流论文和分组发言讨论情况,将与会代表研讨的主要问题与学术观点综述如下：
一、继承法修改热点难点问题研究关于继承法修改热点难点问题的研究,学者们主要针对特留份制度构建、放弃继承权的效力认定及回复和代位继承、法定继承人范围和顺序、夫妻共同遗嘱效力、遗嘱写作技巧及信托和遗嘱受益人的回避、公证遗嘱的撤销及新型遗嘱的效力、遗产继承中债权人利益保护、遗产管理和遗嘱执行人制度构建等问题进行讨论.现将主要学术观点归纳如下：
（一）继承法修改的立法视角与立法技术
关于继承法修改的立法视角,有学者主张,对我国《继承法》的修改,应当结合最新民商事立法包括《公司法》、《物权法》、《保险法》、《侵权责任法》等立法的成果,统一协调地进行,形成一个概念统一、逻辑自冾、制度和谐的有机法律整体,确保修法的时代先进性.
关于继承法修改的立法技术,有学者提出,除了常规的修订立法程式外,应当由立法机关主导开展民众继承习惯调查,因为,从根本上讲,法律的效力来自民众的认同,而不是立法者的强制.
（二）遗产范围的修正
关于遗产范围的修正,有学者认为,对于遗产范围的立法模式,应当采取正面概括与反面排除相结合的模式,删除现有对财产种类的列举性规定,新设反面的排除性规定,明确专属于被继承人人身的财产的除外地位；对于遗产的性质界定,应当去除“合法”二字的限定词,补充财产占有也属于遗产的范围；对于遗产范围的具体内容,增设不完全遗产的一般规定,分别在遗产分割和必遗份（或特留份）制度中具体规定不完全遗产的主要内容,包括归扣或扣减的主体、标的、免除及方法等.
（三）继承权的放弃
关于继承权的放弃,有学者认为,放弃继承权的性质是放弃既得继承权.继承人放弃的是继承权,不是所有权.放弃继承必须以明示的方式,放弃继承的时间应为继承开始后,遗产分割前作出；并且,继承权只能全部放弃或全部接受,不能部分放弃.放弃继承权不能不履行法定义务,否则其行为无效.另有学者认为,现实中不存在允许法定写作技巧人写作技巧被写作技巧人放弃继承权的特殊情况,在修改《继承法》时,应将“一般”两字删去.法定写作技巧人在写作技巧无民事行为能力或限制民事行为能力人放弃继承时,必须以不损害被写作技巧人利益为前提.放弃继承的溯及力应为继承开始之时,放弃的应继份额按法定继承处理.
关于放弃继承权的撤销,有学者认为,放弃继承意思表示原则上不得撤销,只有在非基于继承人的原因且不予以撤销明显失去公平的情况下,才准许继承人撤销放弃继承的行为.另有学者认为,应对放弃继承翻悔的期限作出明确规定,在这个期限内遗产不得分割.
西南政法大学学报陈苇,段燕：中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会综述至于放弃继承权后该继承人的子女能否代位继承,有学者认为我国不承认对放弃继承的应继份可代位继承.但也有学者持相反意见,认为放弃继承权人的子女可以代位继承,这样才能更好地确保当事人的真实意愿得到实现,体现继承法促进家庭互爱、养老育幼关系的功能.
（四）法定继承人的范围和顺序
关于法定继承人的范围,有学者认为,应将尽了主要赡养义务的丧偶的儿媳和女婿排除在法定继承人之外,但为了鼓励丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽赡养义务,可以适用酌给遗产制度来实现其权利义务的一致,以保护其合法权益,其数量和比例可以根据实际情况而定.另有学者认为,对尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿,可保留目前的规定.
对于法定继承人的顺序,有学者认为,我国应规定四个继承顺序.第一顺序继承人为子女及其直系卑亲属,亲等近者优先；第二顺序继承人为父母；第三顺序为祖父母、外祖父母、兄弟姐妹；第四顺序为四等亲以内的其他亲属.配偶无固定继承顺序,可以和任一应召继承人共同继承遗产,如无第一、第二顺序继承人的,配偶取得全部遗产.另有学者也主张,父母应为第二顺序法定继承人.子女对于父母主要是赡养问题,因此,应通过子女承担赡养义务解决父母对于财产的需求,根据我国《继承法》的规定,如果父母有生活困难,还可以请求适当分给遗产,同时还可增加规定父母对于特殊遗产的终身使用权,包括对供其使用的住房和其他日常生活物品享有终身使用权,这样就能够保障父母的养老问题,故不必将父母列为第一顺序法定继承人来解决父母的赡养问题.
（五）特留份制度之构建
关于特留份制度之构建,有学者认为,特留份制度之设置,在于维护亲属身份的价值,保护一定范围近亲属的继承期待权,实现家庭养老育幼的职能.我国《继承法》的必继份制度的内容过于原则且缺乏可操作性,应当改必继份制度为特留份制度.同时应从特留份主体的范围、份额的确定及权利的保护三个方面来进行制度构建.另有学者也认为,限制遗产处分的主要目的是维系亲情,为解决现实生活中已出现的法定继承人之继承权被遗嘱取消落空的现象,增设特留份制度是唯一选择.（六）遗嘱写作技巧、遗嘱信托与遗嘱受益人回避
关于遗嘱写作技巧,有学者认为,遗嘱不得写作技巧是法律界的通说.法律上是否认可遗嘱写作技巧,并非取决于遗嘱的某种属性,而是取决于一定社会条件下实行遗嘱写作技巧的收益和成本的比值关系.当前我国民众对待遗嘱的态度、社会信任的状况和司法公信力的状况,都制约了现阶段实行遗嘱写作技巧的制度效率,所以我国当前立法还不宜引入遗嘱写作技巧.
关于遗嘱信托,有学者认为,遗嘱信托作为一种处理遗产的方式,正日益受到人们的重视,并在世界一些国家或地区被较为广泛地使用,我国目前已具有建立遗嘱信托制度的需求和基础,应因地制宜,积极构建遗嘱信托制度.
关于遗嘱受益人回避,有学者指出,遗嘱受益人回避的适用对象包括遗嘱人的监护人、医护人员和参与遗嘱订立的见证人、公证人,以及前列人员的配偶、直系血亲和兄弟姐妹.此回避的除外情形为：监护人或医护人员是遗嘱人的配偶、直系血亲或兄弟姐妹.
（七）夫妻共同遗嘱的效力
对于夫妻共同遗嘱的效力,有学者认为,立法应禁止夫妻共同遗嘱.因共同遗嘱作出后,往往双方不会同时死亡,后死亡的一方在其生存期间,因为各种原因而撤销或者变更原来所立的遗嘱比较常见,由于撤销与变更而导致原来所指定的继承人或受遗赠人与新的继承人或受遗赠人之间发生继承纠纷,故立法应当禁止夫妻共同遗嘱.另有学者认为,夫妻共同遗嘱在本质上属于共同法律行为,立法上应有条件地承认共同遗嘱的效力,从法律上确认夫妻共同遗嘱的法律效力,明确规定共同遗嘱的适用范围、适用主体、遗产范围、生效和失效的时间、变更与撤销以及执行等,从主体和内容两大方面对夫妻共同遗嘱的适用和操作进行必要的规范和限制.
（八）公证遗嘱的撤销及新型遗嘱的效力
关于公证遗嘱的撤销,有学者认为,应当以公证的方式撤销公证遗嘱.在实践中,公证遗嘱因信任度高、差错率小、专业性强、严格规范、救济完善等因素,而具有不同于一般普通遗嘱的优先适用效力.另有学者认为,继承法是私法,基于私法自治的原则,应当尊重被继承人自由处分财产的意愿.公证遗嘱应当与一般普通遗嘱具有同等的效力,以体现对被继承人意愿的尊重.因此,建议立法确认被继承人的最后遗嘱具有优先适用的效力.
关于打印遗嘱、录像遗嘱、电子邮件遗嘱等新型遗嘱的效力,有学者认为,在修订我国《继承法》过程中应对其更加开放和包容,同时注意发挥司法解释的补充作用,对新型遗嘱效力的规定不宜过于严苛,以适应社会的发展需求.
（九）遗产管理制度与遗嘱执行人制度的构建
关于遗产管理制度的构建,有学者认为,在国民财富快速增长的形势下,专业化、制度化遗产管理机制的缺失给继承当事人带来很多困扰和不便,宜立足现实和民族风俗,借鉴其他国家相关制度,准确界定遗产管理人的性质,合理设定遗产管理人的选任程序,明确规定遗产管理人的职责,构建较为完备的遗产管理制度.
关于遗嘱执行人制度的构建,有学者指出,为了保证遗嘱的真实性和遗嘱的全面执行,且对于未来遗产税制度,遗嘱执行人也是必不可少的条件之一,因此有必要建立遗嘱执行人制度.遗嘱执行人拥有独立于遗嘱人及其继承人的法律地位,具体内容可以包括：遗嘱执行人的资格、权利义务,遗嘱执行人的就职、拒绝,无遗嘱执行人的处理、遗嘱的呈交、开启,遗嘱执行的监督、报告等.
（十）遗产债权人利益的保护
关于遗产债权人利益的保护,有学者指出,我国现行《继承法》侧重保护继承人的利益,而忽略了对遗产债权人利益的保护,在制度内容上存在遗产债务范围过于狭窄、接受和放弃继承的期限不明确、缺乏对债权人利益保护和权利救济的具体制度等明显缺陷.应建立有条件的有限责任继承制度,明确遗产和遗产债务的范围,完善遗产管理制度,增设对债权人利益保护和权利救济的具体制度,以平衡遗产继承中继承人与债权人之间的利益关系.另有学者认为,基于对遗产债权人和继承人利益同等保护的价值理念,有必要建立健全遗产管理、遗产清册编制与公布、遗产债权申报、间接继承等制度并完善现有遗产债务清偿顺序等相关法律规定.此外,还有学者从程序法视角提出,应通过完善继承案件的诉讼程序制度来保护债权人合法债权.
（十一）继承扶养协议与继承契约
关于继承扶养协议,有学者认为,我国现行扶养制度已难以满足老年人养老的实际需要.继承扶养协议是法定继承人与被继承人签订的关于扶养和取得继承权的协议,应当在保留完善遗赠扶养协议的基础上,并列增设继承扶养协议.
关于继承契约,有学者认为,我国遗赠扶养协议的主体范围较窄,已不能适应现实社会的需要,应当以主体更宽泛的继承契约制度取代遗赠扶养协议制度,以更好地满足当事人在继承问题上意思自治的需要.
二、家庭暴力防治问题研究在对家庭暴力防治问题的研讨中,学者们就家庭暴力防治法的性质、调整对象和调整范围、家庭暴力之内涵界定、民事人身保护令制度、家庭暴力的证据收集和儿童保护及教育理念、私力救助、公力救助和社会救助协同救助机制等问题进行了讨论,现将主要学术观点归纳如下：
（一）家庭暴力防治法的性质与名称
关于家庭暴力防治法的性质与名称,有学者认为,家庭暴力防治法的本质是社会法,事关人权保护问题,政府有责任对家庭暴力进行干预.在人权保护理念下,家庭暴力立法应当具有性别视角和儿童视角.另有学者指出,有了社会法的定位,就不仅仅是私人承担责任了,政府也应承担责任,从法律体系角度看,家庭暴力防治法是一部综合实体法规范与程序法规范、民事法规范、刑事法规范与行政法规范的社会法,属于社会保护法范畴.另有学者指出,现有些学者将家暴立法称为“反家庭暴力法”,但这只是站在一种反对态度的角度,忽略了预防等步骤,因此建议将其称为“家庭暴力防治法”更为妥当.
（二）家庭暴力防治法调整的对象与范围关于家庭暴力防治法的调整对象与范围,有学者认为,除了具有婚姻、血缘、姻缘关系的家庭成员和非家庭成员的其他近亲属外,还应包括其他特定的亲密关系,如同居关系、恋爱关系,婚前试婚阶段的关系.立法时可采取规定“准用条款”的方式将其纳入家庭暴力防治法的调整范围.另有学者认为,对于前配偶遭受暴力是否可以纳入家庭暴力防治的范围,在我国立法中是一个灰色地带,根据我国现行法及司法解释,前配偶是不属于家庭成员的范畴的.但在大多数国家,包括我国台湾和香港两地区,都将前配偶纳入到家庭暴力的主体范围,对其进行保护,因此应将前配偶遭受暴力也纳入家庭暴力防治的调整范围.有学者认为,语言辱骂也应被纳入家暴立法调整范围中,语言辱骂也是一种伤害行为,与动手实施暴力发生的伤害行为类似.
（三）家庭暴力之内涵界定
关于家庭暴力内涵的界定,有学者认为,要正确认识家庭暴力,只有对家庭暴力进行类型化分析,才能了解不同类型家庭暴力之内涵,并为家庭暴力防治法提供新的途径.另有学者认为,界定家庭暴力应综合考虑家庭暴力的客体、客观方面、主体和主观方面等相关要素.
（四）家庭暴力之成因
关于家庭暴力的成因,有学者指出,传统文化因素的影响、经济地位的不平等、个体文化素质的低下以及立法的不完备与法律的操作性不强、救济渠道不畅通以及受害者特别是女性自我保护意识不强等都是造成家庭暴力频发的重要原因.
（五）家庭暴力的证据收集
关于家庭暴力证据的收集,有学者认为,可以针对在场未成年人证言作出规定,明确其适用规则,完善专家证人证言制度,结合医院、鉴定机构的伤情鉴定进行综合认定.要充分考虑受害人在举证方面所面临的困难,合理分配举证责任,体现对弱势方的保护.最初受理家庭暴力的投诉或接触受害人的机构如、医院等机构,应当妥善保存相关的资料,以备受害人取证的需要,方便后续诉讼程序的进行.有学者建议,应当增加《出警现场情况登记簿》.
（六）关于家庭暴力案件的专门审理与调解
关于家庭暴力案件的专门审理,有学者认为,针对家庭暴力案件的特殊性,应建立家事法院或家事法庭专门审理,条件不具备的法院可设立家庭暴力案件合议庭进行审理.
关于涉家庭暴力纠纷的调解,有学者主张,应当区分家庭暴力与涉及家庭暴力的家事纠纷,对于后者可予以调解.在当事人自愿的情况下,由经过专门训练、有相关资质与经验的调解专家进行调解,来确保调解安全、公平、有效.
（七）家庭暴力防治之人身保护令
有学者认为,家庭暴力防治法是一个综合性法律,包括实体和程序,从申请到审理签发人身保护令都有一些程序特点,因此应确定法院的职权主动性.在家庭暴力防治法理念中,一般遵循受害人优先即受害人本位原则,但基本程序正义应该被遵守,如果保护令程序一味向受害人方向倾斜,被申请人也即施暴者就会产生抵触,因此,在保护令期限上应该体现公平正义,而不是单方的正义.另有学者指出,应尽快通过立法明确人身保护令,赋予其明确的法律地位、适用条件和适用范围,尤其是申请人身保护令的证据应说明.再次,建议扩大裁定的内容,增加迁出令、给付令、禁止转移财产令等保护令的种类.
（八）家庭暴力防治之儿童教育和保护理念
有学者指出,家庭暴力防治不仅仅是婚前教育问题,还要从娃娃抓起.父母要以身作则,防治家庭暴力要从小孩开始教育.防治家庭暴力的教育不能仅靠立法,还要靠道德,提升道德水平很重要.另有学者指出,应当制定具有儿童视角的《家庭暴力防治法》,启动儿童人身保护令,改革与完善监护制度,设立处理儿童家庭暴力的专门机构.
（九）家庭暴力的基层防治工作
关于家庭暴力的防治工作,有学者认为,防治家庭暴力应从基层工作做起.为提高社区工作者的工作责任感和工作技能,需对社区工作者加强业务培训,并且提高其工资待遇,以吸引更多的人从事社区基层第一线防治家暴的工作.此外,有学者认为,应对某些施暴者的偏执人格进行人格矫正教育,教育方式需要一整套措施去完善.
（十）家庭暴力之私力救助、公力救助与社会救助之协同救助机制
有学者指出,基于转型中国社会类型和社会结构的实际,为防治家庭暴力,构建私力救助、公力救助与社会救助协同的多元化救助机制是必要的选择.另有学者认为,应重视和加强对基层妇联维权工作人员防治家庭暴力专业知识的培训,并且应建立家庭暴力接访工作的反馈、跟踪机制.此外,还有学者认为,构建家庭暴力防治法,还应完善公权力干预家庭暴力的措施,除完善联动机制外,还应建立公权力干预的评估机制,加大对防治家庭暴力的资金投入,同时加强公权力干预家庭暴力的队伍建设.
三、《婚姻法司法解释（三）》的理解与适用对于2011年8月13日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）的理解与适用,与会者主要就其中有关广受民众与学界关注的夫妻财产问题进行了讨论,包括婚后所得共同制的理解、夫妻个人婚前财产在婚后所得孳息和自然增值以及投资收益的归属、夫妻一方支付首付款的按揭房的产权归属、夫妻一方擅自出售共有房屋的效力、父母为子女出资购房后房屋的产权归属等.并且,还就瑕疵婚姻的处理、生育权与生育协议的效力、夫妻忠实义务与忠诚协议的效力以及婚姻法的价值取向和性等进行了交流研讨.现将主要学术观点归纳如下：
（一）婚后所得共同制之理解
我国现行《婚姻法》第17条和第18条主要规定了夫妻共同财产和个人财产,据此,有学者提出,传统的观点认为根据我国《婚姻法》可得出我国实行的是婚后所得共同制的观点是错误的.事实上,仅根据现行《婚姻法》第17、18条的规定,不能得出上述结论,认为上述两条仅是列举了夫妻共同财产或个人财产的范围.另有学者也认为,第17、18条在立法技术上是有错误的,两个条文均采取开放式的立法结构,如果有一类财产是夫妻个人和共同财产的结合则无法进行归类,故在立法技术上,应该是其中一条采开放式结构,另一条则采封闭式结构,不能同时采开放式结构.但有学者认为,应历史地看待夫妻财产制,不能仅从上述两个条文来判断.因为2001年的《婚姻法》修订是在1980年《婚姻法》基础上进行的,当时的立法就规定婚后夫妻一方或双方所得为共同财产范围.2001年修正后的《婚姻法》补充的上述两个条款是部分列举和补充夫妻共同财产或个人财产的范围,虽然技术上有缺陷,但不妨碍对我国法定财产制的性质是婚后所得共同制的理解.对此,有学者指出应更多地启动立法解释,以促成人们达成共识.
（二）夫妻个人婚前财产在婚后所得孳息和自然增值以及投资收益利益之归属
现行《婚姻法司法解释（三）》第5条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产.”与会学者和法律实务工作者对于孳息、自然增值以及投资收益的概念认识尚不统一,争论较大.
有学者指出,上述规定忽略了农村的风俗习惯,忽略了婚姻家庭中一方的付出或贡献,尤其忽视了广大农村地区的实际情况.例如女方嫁到男方家之后,男方婚前的牲畜,经婚后夫妻共同饲养产下的牲畜,到离婚时却以其属于自然孳息为由,都归男方所有,这对女方是非常不公平的.有学者补充指出,此例中尽管是婚前的牲畜,但因婚后共同饲养,融入了女方的劳动和贡献,因此应作为投资收益来看待,不应以孳息为由确定其归属男方.
另有学者认为,《婚姻法司法解释（三）》倾向于对婚姻中强势方的保护,如果上述事例中的牛羊等产下的幼仔被认为是天然孳息,可能将导致女方在离婚时一无所得,这将对婚姻的投入产生严重影响,其指引作用可能会迫使一些婚姻当事人减少或放弃对婚姻的投入,这与婚姻要求夫妻进行奉献的价值观是不一致的.建议对《婚姻法》进行解释尤其应关注广大农村已婚妇女这一弱势群体.另有学者指出,由于法律对于孳息、自然增值和投资收益的界定不甚清晰,容易导致误解.如其曾与一些法官就该问题进行交流,通常实践中法官只把利息当孳息看,其他如租金、果园经营等都当作收益看,可见人们对上述概念的理解是不一致的,这在司法实践中可能导致执法不一的情况出现.
（三）夫妻一方支付首付款、婚后夫妻共同还贷的按揭房之产权归属
对于夫妻一方支付首付款、婚后夫妻共同还贷的按揭房的产权归属,依《婚姻法司法解释（三）》的规定,该房屋产权归属于支付首付款方.对此,有学者提出,应将房屋所有权与居住权保障区分开来.对确定此类房屋之归属,如果婚姻存续时间较短让对方取得所有权,将可能造成支付首付款方（往往是男方）失去房产或再婚机率受影响（因为失去房产）,但如果婚姻存续期间较长却不让对方取得所有权,实际上对在家庭中长期做出贡献的（往往是女方）的劳动价值没有得到认可,则对这类女性不公平.因此在房屋所有权上,更赞同此前关于重大财产经过婚姻4年、8年的时间转化为共同财产的司法解释,但在期间上可以考虑作适当的延长.还有学者指出,在婚姻法上不必依据普通财产法同样的规则来明晰产权.如果没有对住房的保障,婚姻已失去了其部分的功能——家庭住房居住权的保障.另有学者指出,在实践中该条规定可能导致的结果是,如果夫妻一方婚前有按揭购房,拟结婚的另一方考虑到该条规定对其不利,可能的做法是自己也婚前按揭一套房产或要求对方在婚姻期间共同按揭再购置一套房产,或请求加名,这对夫妻的经济状况将造成很大的压力,减低其生活的满意度和幸福感.因此,建议对这类房屋综合考虑婚姻存续的期间、婚前支付首付款的数额以及婚后共同还贷的数额等因素,来确定其所有权之归属及比例.
此外,有学者认为,对夫妻财产问题宜借鉴德国法的做法,不要总停留在房产上,以夫妻对婚姻期间所得净益进行评估分配,这就可以解决对个别财产的过份关注.
（四）夫妻一方擅自出售共有房屋的效力
《婚姻法司法解释（三）》第11条规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购写、支付合理对价并产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持.夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持.”对此,有学者认为,夫妻一方擅自出售共有房屋的效力,应当给予适当限制,应当优先保护婚姻家庭住房权.因为,其具有重要的功能和价值,其在我国不仅具有法理基础,而且具有现实的社会基础.为彰显我国宪法尊重和保护人权的基本理念,实现法律对婚姻家庭当事人基本人权的保障,建议增加优先保护婚姻家庭住房权的但书规定.还有学者认为,该规定是简单地运用财产法规则来处理婚姻家庭财产问题,欠缺正当性和合理性.另有学者建议,应完善房屋交易规则来避免此问题的出现.房屋产权登记过户手续时房屋权属登记部门应要求出卖人提交婚姻状况证明,如为已婚者需提交结婚证明,过户时须夫妻双方亲自到场同意或签署授权委托书同意才可过户手续.
但也有学者认为,即使《婚姻法司法解释（三）》不作规定,实践中也是采《物权法》的善意取得来解决该类问题.目前的主要问题是：第一,如果夫妻恶意串通或因房产后来涨价等一方反悔,此时采善意取得制度则可避免这两类现象的出现；第二,判断善意取得的标准应为取得合理对价.但在司法实践中,如何去判断显著的低价取得是个值得思考的问题；第三,该条款指出造成损失的,出售方对另一方进行补偿,此补偿如何界定也值得探讨.还有学者认为,目前应就以下问题作进一步的思考.比如：如何判断其为婚姻家庭住房所需,证明责任的分配,由于房产购置可能在多个城市和区域,谁来证明被出售的该套房产确系该家庭中唯一住房等,对第三人进行房产交易会不会造成更大的证明压力,其在进行交易前须查明对方有无配偶、房产是一方婚前还是夫妻共同、房产是否是该家庭唯一住房等,在交易可能因其中一个因素而导致失效的情况下,第三人进行二手房写卖的主观愿望会因此受挫,可能会影响到市场交易的繁荣.
（五）父母为子女出资购房的房屋之产权归属
对于《婚姻法司法解释（三）》第7条有关父母为子女出资购房的房屋的产权归属,有学者特别举出个案来说明该条款所可能产生的问题.例如,婚姻期间一方父母出全资给为其子女购房并登记在其子女名下.在该解释（三）出台前,夫妻一方已起诉离婚,但得知该解释（三）即将颁行后即撤诉.待该解释（三）生效后,再起诉离婚,要求确认房产属其个人.以该案例为由,该学者提出《婚姻法司法解释（三）》的溯及力问题值得关注.另外,有学者认为,针对该解释（三）第7条第一款的规定,应做如下解读：婚后由一方父母出全款为子女购写的不动产,产权登记在出资人名下的,可按照我国《婚姻法》第18条第（三）项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产；婚后夫妻购房父母仅支付了部分款项的,该出资视为只对自己子女一方的赠与.如果双方没有相反的约定,则所购房屋产权和增值归夫妻共同共有,同时考虑父母所赠出资对房屋购写取得所有权所作出的贡献,在分割共同财产时予以适当多分.
（六）瑕疵婚姻的处理
关于瑕疵婚姻的处理,有学者认为,因婚姻登记瑕疵的情况不同,其处理不应采用“一刀切”的方式.在有关瑕疵婚姻的行政诉讼中,应适用不同于一般行政行为的司法审查原则,即采取实质性的司法审查标准.具体来说,民事行为能力欠缺的婚姻登记,除无效婚姻外的瑕疵情形应适用确认无效判决；在对事实认定错误的瑕疵,冒用他人身份的婚姻登记应适用确认无效或撤销判决,先由行政诉讼纠正法律婚上的错误,再由民事诉讼解决事实婚上的身份、财产关系；凡申请资料不实或不全的婚姻登记,不会对结婚事实产生实质性影响的,应适用驳回诉讼请求；在违反法定程序即双方或一方未到场的婚姻登记中,对能证明双方当事人有结婚真实意愿的,适用确认违法判决,反之则适用确认无效或撤销判决等.
（七）生育权与生育协议的效力
关于生育权,有学者认为,生育权的主体应不限于女性,当为所有公民.生育权的内容体现在生育自由,包含决定是否生育、与谁进行生育、何时生育、生育多少子女及采取何种方式进行生育的自由.生育权从本质上来说属于人格权,在处理生育权纠纷时应当避免限制女性的自由,同样,男性生育权的实现也需要具体可行的制度予以保障.
对于生育协议的效力认定,有学者认为,应依据合同效力理论来进行,但夫妻间生育协议履行中需赋予女方单方中止妊娠的权利,不过怀孕女方出现主观不愿生育的意愿中止妊娠的,应视为是一种违反生育协议的违法行为.夫妻双方在婚姻分别财产制下和离婚时享有基于生育协议的违约赔偿请求权.
（八）夫妻忠实义务的性质及夫妻忠诚协议的效力
关于夫妻忠实义务的性质,有学者认为,夫妻忠实义务是法定义务,而不仅仅是道德义务.依据我国《婚姻法》第4条的规定,此道德义务已上升为法定义务.另有学者持不同意见,认为夫妻忠实义务是道德义务,不是法定义务.且根据当时的立法背景,忠实义务不是夫妻间的权利义务,仅属道德义务.
关于夫妻忠诚协议的效力,有学者认为,夫妻忠诚协议是夫妻自由意志的表达,应属有效协议.应根据协议的内容以及当事人的意图等,判断忠诚协议的效力.对此,有学者同时认为《婚姻法司法解释（二）》规定仅以第4条起诉不予受理的处理方式是不可取的.法定义务是具有可诉性的,域外同居义务也可诉,只是不能强制履行,这样法定权利才能实体化.有学者补充认为,依《婚姻法》规定,对某些违反忠实义务的行为,如重婚、有配偶者与他人同居等违反忠实义务的行为,是可诉的.另有学者认为,最高人民法院认为忠实义务不可诉的原因在于,其认为忠实义务是道德性义务,而且也属倡导性的规定.由此我们应当反思,在婚姻法的立法过程中,应借鉴国外立法对忠实义务的界定,完善对其概念的科学界定.
（九）婚姻法的价值取向与性
关于婚姻法的价值取向,有学者认为,目前对《婚姻法司法解释（三）》的争论,应消除固有的思路来对婚姻法进行完善和补充,不应将民法个人主义的权利根植到家庭法当中,其原因是在当下的中国缺乏信仰,如直接引入个人主义,将导致婚姻的不稳定和离婚率的上升,甚至把家庭关系演变成了商品交易关系.还有学者认为,对婚姻当事人的财产关系运用《物权法》财产规则调整导致的结果是,女性往往处于更加不利的位置,不能体现出法律的平等、公平价值.最高人民法院在出台解释时不应忽视婚姻法的夫妻平等理念和保护妇女儿童老人等弱势群体合法权益的精神.另有学者认为,婚姻法不同于民法,应意识到婚姻法的独立性、特殊性,在价值取向和定位上应特别注意其身份法属性,法律应倡导家庭成员间的互助和利他性,促进家庭和谐,同时应具有社会性别视角.对此,有学者持不同意见,认为婚姻法是民法的特别法,在婚姻法中彰显个人权利与婚姻法并不矛盾.
关于婚姻法的性,有学者认为,从历史性角度研究亲属理本质的关键在于厘清人性是亲属法与其性的共同的原初出发点和对象.《婚姻法司法解释（三）》过多地用市场经济规则处理婚姻家庭问题,忽视夫妻财产对夫妻人身关系的依附性、忽视婚姻家庭是一个实体的特殊性,用物权法的普遍性替代亲属法的特殊性,其必然饱受争议.
本文责任编辑：林士平