本站原创背景：教师作为特殊的职业,需要丰富的实践经验,师范生学习的理论知识需要在实践中加以运用；教育不均衡使得基层教师急需理论的指导.因而,发端于河北师范大学的师范生毕业前进行顶岗实习的做法迅速发展至全国,并从师范教育扩展到各类高等职业教育.《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》对此也给予了肯定,提出实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式.然而,师范生毕业前担任顶岗实习教师时所产生的法律关系比较复杂,又缺乏明确的法律规定,因此很有必要对相关法律问题进行分析.
一、顶岗实习教师与实习学校法律关系定性
解决顶岗实习教师法律问题的核心在于准确定位顶岗实习教师与实习学校、学习学校之间的关系,特别是定位实习教师与实习学校之间的关系.目前主要有劳务关系说、劳动合同关系说、培训性质的学习关系说三种观点.
“劳务关系说”认为,实习教师并不符合《劳动法》的调整范围,1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》明确规定：在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.因此,顶岗实习教师与实习学校之间的关系只能用民法调整,应当为劳务关系（雇佣关系）.
“劳动合同关系说”将顶岗实习教师与实习学校的法律关系定位为事实劳动关系或者准劳动合同关系.事实劳动关系说认为,顶岗实习教师依照三方签订的实习协议,为实习学校提供劳动并接受管理,接受一定的报酬,遵守用人单位的劳动纪律,因而形成了事实上的劳动合同关系.准劳动关系说认为,为保护学生的合法权益,应在劳务关系和劳动关系间寻找平衡点,将实习教师与实习学校之间的法律关系定性为准劳动法律关系,把最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险等纳入劳动关系进行保护.
“培训性质的学习关系说”认为,顶岗实习教师的身份仍为在校学生,其到实习学校顶岗实习的目的不是为实习学校提供劳动或劳务,而是为了获得从事教师职业所必需的实践经验,是要将学习的理论知识在实践中加以运用,因此顶岗实习只不过是实习的一种特殊形式,是学校学习活动的延伸,顶岗实习教师与实习学校之间应为培训性质的学习关系.
目前,培训性质的学习关系说是通说.顶岗实习教师的身份为学生,其与实习学校之间不是不愿签订劳动合同,而是双方根本不具备签订劳动合同的条件,事实劳动合同关系无从建立.劳务关系说很难保护实习教师的合法权益,明显对实习教师不利.准劳动合同关系说只不过是学界对立法的呼吁,再说保护实习教师的合法权益也不一定非要采用准劳动合同关系的方式.综合考虑,将顶岗实习教师与实习学校的法律关系定性为培训性质的学习关系较为妥当.
二、顶岗实习教师法律关系的特殊性
在企业的顶岗实习中,实习生的权益经常受到侵害,因此社会上对企业顶岗实习问题特别关注.顶岗实习教师法律关系既有与一般顶岗实习法律关系相同的地方,也有自身的特殊性.在准确定位顶岗实习教师法律关系的基础上进一步把握其特殊性,有助于解决顶岗实习教师法律问题.
(一)强制性
由于毕业生就业形势严峻,各高校曾经对毕业生实习有所放松,因而造成社会各界甚至毕业生本人都认为毕业实习可有可无的错觉.其实,根据有关规定,毕业实习是强制性的.教育部《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》第四十八条规定：毕业设计（论文）、毕业实习或毕业时的课程考核不及格的课程未达到留级门数者,先发给结业证书.在分配工作后一年内向学校申请补考（补作）一次,及格者换发书.经补考（补作）仍不及格的课程以后不再补考（补作）.从师范类学生来看,师范毕业生教育实习的强制性更强,教育部《关于进一步做好中小学教师补充工作的通知》将教育实习与教师资格的获得挂钩,要求地方各级教育行政部门要严格掌握教师资格申请条件和认定程序.要将申请人修学教师资格课程、通过教育教学能力测试、进行教育实习和具备现代教育技术水平等作为申请教师资格的前提条件.因此,顶岗实习作为实习的一种类型,实习教师可选择的余地不大,必须接受学习学校的安排,这与劳务合同双方意思自治的要求相抵触.顶岗实习教师无法与实习学校建立劳务关系.
(二)教师岗位的特殊性
与其他类别的顶岗实习相比,师范生的顶岗实习具有特殊性.教师岗位有自身的特殊要求,《教师资格条例》第二条规定：中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作,应当依法取得教师资格.顶岗实习教师尚未取得教师资格,严格意义上是不能从事教师职业的.基本的资格尚不具备,实习教师只能是“有名无分”,无法与实习学校建立事实劳动合同关系.
(三)学习性
教师职业是经验性的职业,对实践经验的要求比较高,而顶岗实习教师缺乏的恰恰是实践经验,其顶岗实习的目的也正在于获得实践经验.与其他类别的顶岗实习相比,师范生顶岗实习的学习性更强,其他职业顶岗实习的劳务性更强.
(四)政策性
顶岗实习不但是解决师范生的实践技能问题,而且还承担一定的实现教育均衡的重任.《教育部、财政部关于实施幼儿教师国家级培训计划的通知》指出：组织高年级学前教育专业师范生、城镇幼儿园教师到农村幼儿园顶岗实习支教,置换出农村幼儿园骨干教师到高水平院校、幼儿师范专科学校和城市优质幼儿园进行为期3个月左右的脱产研修.各地在组织师范生顶岗实习时,地方政府经常出台一定的文件对顶岗实习加以规范,划拨一定的经费对顶岗实习进行支持.因此,师范生顶岗实习的政策性更强.
三、顶岗实习教师法律问题的解决
顶岗实习教师的法律关系既然应当定位为培训性质的学习关系,而且这种关系具有强制性、学习性、政策性和教师岗位的特殊性等特征,顶岗实习教师的一切法律问题都要围绕其法律地位的定性与特殊性来解决.
（一）顶岗实习教师能否适用《劳动法》保护问题
顶岗实习教师能否适用《劳动法》进行保护,主要涉及三个方面的问题：第一,劳动报酬问题.实习生的同工同酬问题是非师范类专业顶岗实习的热点问题,那么顶岗实习教师是否也可以要求“同教同酬”呢?第二,顶岗实习教师因实习受伤能否享受工伤待遇问题.第三,顶岗实习教师能否享受社会保险待遇问题.