行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之制度

文章编号：1001-2397（2013）03-0174-09

收稿日期：2013-03-03

作者简介：刘启川（1982-）,男,山东荷泽人,东南大学法院宪法与行政法学专业博士生.

摘 要：《行政强制法》第43条规定关涉的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之规定透射出这样的利益博弈：公民权的保障与行政权的限缩、个人利益的凸显与公共利益的隐退.由此足以解读立法者设置该条的旨意.该种立法内容设计存在正当性瑕疵：从宏观上来看,存在与该法同一章节预置规则相冲突之嫌；从微观来看,内容设计之科学性不足.基于此,行政强制执行时间与手段限制的革新应以“抑公扬私”的立法理念为导向探求行政强制执行时间的限度；从法律依据、适用条件、程序设置等方面规制拒绝给付制度.

关 键 词：《行政强制法》第43条；强制执行时间；拒绝给付；“抑公扬私”；法律控制

中图分类号：DF312文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.16

新近颁布实施的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）虽历经无数次走走停停式的酝酿与思量,可谓千呼万唤始出来,不过其在原则确立、制度设计、规则设置等方面的规范创新毕竟为国人带来诸多期许.尽管如此,基于种种原因,《行政强制法》也难以称之为完美之作,其中《行政强制法》第43条便是一例.

一、初衷：《行政强制法》第43条设置旨意

2004年《宪法修正案》明确规定国家尊重和保障人权,自此人权保障作为宪法的基本原则以制定法形式确立下来.而作为宪法这一原则践行者与“布道者”的《行政强制法》,也在总则第1条中述明“保护公民、法人和其他组织的合法权益”是该法设定和实施的目的,并且人权保障的精神渗透至整个法律.其中第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节检测日实施行政强制执行.但是,情况紧急的除外.行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定.”这一条尤为受到众多学者的褒扬和推崇,并被称之为人文行政的表征.参见：杨维汉,陈菲,余晓洁.规范公权行使,呵护公民权益——行政强制法立法十二载[J].政府法制,2011,（22）：6-7；唐京.解析我国《行政强制法》的新构架、新理念[J].四川省委省级机关党校学报,2011,（3）：80-83.该条透射出的两组基本关系的博弈（公民权保障与行政权限缩,个人利益凸显与公共利益隐退）,足以为该条款设置之目的提供强有力的注解.

(一)公民权的保障与行政权的限缩

现代法学刘启川：行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之制度解析——评《行政强制法》第43条在行政活动中,行政相对人之公民权主要关涉行政参与权、行政收益权以及行政保护权,而行政主体之行政权大致涵盖行政立法权、行政决定权、行政制裁权、行政命令权等.行政权与公民权的关系是行政法与各种社会利益的连结点,亦是行政法所要调整的基本关系[1].理论上来看,如若将两者放置于天平的两端,在倚何者为重的天平上无外乎三种类型：行政权重于公民权；行政权轻于公民权；行政权与公民权轻重相当.这三种权能型构大致与作为行政法学理论基础的“管理论”、“控权论”、“平衡论”相契合.“管理论”主要流行于前苏联、东欧国家和我国的计划经济时代,控权论盛行于英美国家,并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论[2].“控权论”者强调行政法的目的是限制和控制行政权,以保护私主体的权益,正如英国行政法学者韦德将行政法的内涵界定为“控制政府权力的法”.“控权论”主要是批判性的,它基于分析英美的历史与经验的基础而提出,未能很好地分析中国的历史与经验[3].相较而言,“平衡论”所倡导的既要保障行政权有效实施,又要防止行政权滥用以及违法行使,以保护公民权的理念,更能契合当下行政法治的实质精神与中国行政法制之现状,有着较强的生命力.《行政强制法》第43条便是平衡论之公民权保障与行政权限缩的例证.

夜间以及节检测日禁止行政机关强制执行的规定,是基于一般民众正常的最起码的生活作息安排和基本的休检测考量,即为了尊重和保障宪法所规定的公民的休息休检测权.我国《宪法》第43条规定：中华人民共和国劳动者有休息的权利.国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休检测制度.该权利是公民的基本人权,行政强制执行之时间限制正是宪法所允诺的基本人权之休息休检测权在部门法的落实和体现.尽管可能有人认为休息休检测权的主体是劳动者,非一般意义上的民众.但《世界人权宣言》第24条规定：“人人有享受休息和闲暇的权利,包括工作时间有合理限制和定期给薪休检测的权利.”可见休息休检测权是一种基本人权,并应在我国宪法中做广义解释.以此逻辑顺延,行政机关在行政活动中恶意侵犯、故意懈怠甚至藐视行政相对人之基本人权的行为,都应归于无效或者违法.强制执行时间限制的规定,表面上是对行政主体之行政权的禁锢和束缚,实则是对公民权维护和保障的直接回应.该条第一款但书之情况紧急的除外规定,主要是顾及严重危害人身安全与财产安全等突发事件发生时,存在客观合理的理由需要即时强制的情形.此时,作为人类自然法上权利的生命、自由、财产与人类休息休检测权相较而言,生命自由权是休息休检测权的前提和基础,休息休检测权是生命自由权的派生或者衍生权利,无生命自由何谈休息休检测,对前者保护的价值远胜于后者,故两者出现冲突之时,生命自由财产权的保障应居于首位.出现紧急情况之时,基于民众生命权、自由权、财产权的保障紧迫需要,通过适当地限制行政管理紧急权适用的时间和空间范围,能够在行政管理职责和公民权利保护之间维持适度的平衡[4].

《行政强制法》第43条第2款关涉的居民生活界域下“拒绝给付”日本行政法学中有“给付拒绝”一词,即为“从行政方面来看,当私人的相应行为有欠缺适当性时,拒绝水、电等生活必需的怎么写作供给,以谋求私人纠正其相应的行为,或者通过保留该手段,试图事先规制私人的行为的制度”.（参见：盐野宏.行政法总论：行政法I[M].杨建顺,译.4版.北京：北京大学出版社,2008：158）在韩国被称之为“拒绝供给”,具体是指“对违反行政法义务的人,拒绝行政怎么写作或财物供给的行为”.（参见：金东熙.行政法I[M].赵峰,译.9版.北京：中国人民出版社,2008：335）较之“给付拒绝”与“拒绝供给”两概念,并念及给付行政发展趋势以及汉语动宾表述的习惯,笔者选取拒绝给付这一范畴作为停止供水、供电、供热、供燃气等方式的代称.禁止之规定,也是贯穿该法制定过程始终的保障公民权与限缩行政权之立法目标的明证.有尊严的生活预示着人是社会关系的主体,是全部社会生活的归结,满足人的最低限度的物质生活和精神生活是现代意义生存权的基本要求.水、电、燃气等资源是现代社会人类生活之必需,既是维系生命体征之工具,又是保障有尊严的健全人格之依托.这些资源已成为现代生存权实现的应有之义.诚然,生存权是公民权的当然内容,是公民权最为基础和最为根本的权利,在行政活动中,必将予以先行保护.因此该条款中拒绝给付之禁止的规定,足以彰显立法者对公民权保障的态度和对行政权侵袭遏制的决心.（二）个人利益的凸显与公共利益的隐退

从功利主义而言,法律是一种利益调节机制,行政法也不外乎于此.行政法学之所以能成为一门独立的部门法学并得以不断发展,是由特定的利益关系决定的,该利益关系就是一定层次的公共利益与个人利益关系[6].纯粹法学派创始人汉斯·克莱森（HansKelsen）曾说：整个法制度不过是公益之明文规定[7].传统意义上的行政法,尤其是国家时代的行政法,俨然是公共利益的化身,一切行政活动的要义是为了保障和实现公共利益,个人利益缺乏独立性并完全让位于公共利益.“国家或其他公权力行为应重视公益,已成为行政法上的重要原则,且居于宪法层次之效力.国家或其他公法人之机关所为之行为,不论以公法方式或私法方式为之,必须以达成公益为目的.”[8]对公共利益的推崇和膜拜,对个人利益的漠视甚至摒弃,是传统行政法的显著特征.冠以福利行政、怎么写作行政之名的现代行政法,对公益与私益保护的不公平状况有所改观.两者位于权益保障天平两端之倾斜度,逐步趋于平缓,个人利益凸显,公共利益隐退.

从作为给付行政时代产物的《行政强制法》第43条有关执行时间限制性规定以及拒绝给付的禁止性限定,可以不难解读出立法者设计该条款的终极考量,即为行政相对人争取最大限度的可期待利益,尽管孜孜以求所企及的个人利益实现之路极有可能伴随着公共利益的微量克减.《行政强制法》第16条第2款规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施.”强调了保护重要的“个人利益”优于维护微量的“公共利益”.行政强制执行的时间中,把夜间和法定节检测日予以排除,主要还是念及行政相对人在此时间内权益应予以充分保护,以体现此次《行政强制法》制定的宗旨.在即时强制情形之紧急情况出现时,不受夜间和法定节检测日的时间约束,可直接予以行政强制执行.此种立法设定路径,显然是在充分衡量行政主体与行政相对人所要达成利益何者应当优先考量的基础上,为了避免因紧急事由出现所引发的人身安全、重大财产等权利受侵害之虞,对行政主体所要实现之利益,不受时间限制,予以强制达成.申言之,该行政过程应该遵循狭义的比例原则,即“行政机关采取的行政手段所造成的损害,不得与欲达成行政目的之利益显失均衡”[9].并且应当做到“行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益,设定相对人的义务,也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益”[10].故此,《行政强制法》第43条第1款的立法要旨在于优先保护个人权益,兼顾公共利益.

《行政强制法》第43条第2款拒绝给付限制之设定,也是在衡平个人利益与公共利益两种法益的基础上,凸显优先保障民众私益的价值取向,从立法技术理路上,对行政机关的拒绝给付行为,予以禁止性规定,并在有限的范围（居民生活领域）内加以限定.从中可以看出：以往对公益无限制纵容的现象将会得到有效约束,未来行政法对公共利益的过度推崇现象将逐步隐退.

二、商榷：《行政强制法》第43条正当性之欠缺

上述的阐释是建立在立法者的逻辑理路展开的论析.虽穷立法者之能事,尽构筑者之技艺,然其缺憾不容掩饰.考察该条设置之合理性欠缺,应从其正当性入手.从一定意义上讲,正当性概念高于法定性.“正当”一词通常在两种意义上使用：一是相对于合法性而言的正当———所谓合法的不一定正当,正当的不一定合法,即是在这种意义上使用的；二是指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性,即正当性包括合法性与合理性[11].本文是在第一种意义上使用正当性的概念,即以一种试图从自然法或应然法的角度,不断形成某种社会所公认的核心价值体系,以此评价行政强制规范是否正当、合法、有效.从应然角度而言,《行政强制法》应是行政主体和行政相对人正当利益表达的确定化,并使之具有可预见性、实现可能性以及可执行性.而实然法之《行政强制法》或许并没有达到应然的预期目标,从该法第43条可窥一斑.笔者认为行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之正当性欠缺主要是基于如下两个层面的考量：

规范论认为,事实（现实）与价值（规范）是两个各自封闭的领域——事实只能实际运作,无法从价值上定型,规范只能从其他规范体系中演绎而来,无法从存在体系归纳而成[12].从《行政强制法》中所有规范来看,第43条设置与该法立法精神和现代行政法发展理念不符,并存在与该法其他预置法条规则相冲突之嫌.

中国行政法理念的改革方向就是契约理念与传统权力理念的整合,这将是行政法的一项具有开创性的任务[13].该任务在《行政强制法》第四章行政机关强制执行程序之第35条（催告履行制度）与第42条（协议执行制度）中得到落实.催告履行和协议执行这两种“非强制性”的方式,被认为是我国行政强制执行立法上的创新和变革.参见：方世荣.论行政强制执行制度中的“非强制”方式[J].湖北社会科学,2012,（3）：155-158；方世荣.“执行协议”：行政强制执行制度的一种变革[J].江苏社会科学,2012,（4）：39-42.催告履行是指“行政机关在强制执行程序启动后,向根据行政决定负有履行义务而未履行的行政相对人发出通知,催促行政相对人在一定期限内履行义务,并就不履行义务的后果作出警告”[14].从催告履行的概念和规定可以推演出催告仅仅作为行政强制执行的前置性环节,只发挥程序性效用（提醒、催促、警告等功能）,对无视该催告的行政相对人不发生强制执行效力.申言之,“催告方式的目的与行政强制执行完全相同,即让行政相对人履行法定义务,但催告本身并未实施国家强制力”[15].第42条所明确规定的协议执行制度（实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议.执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或者滞纳金）直接把民法中契约理念援用到行政强制制度中,强调当事人之间的诚信、权利义务对等、合意合作等价值的运用,以期法定义务的高效履行,实现行政效益.这种执行方式相较于传统的行政强制执行,终极目的都是为了义务的履行,其优势在于增强了相对人的可接受性.上述两种制度设置之正当性毋庸置疑,如此,必定会很大程度上减少以往强制执行中出现的官民关系不和谐、暴力冲突、甚至件的发生.