知识产权犯罪案件的法律适用

识产权是指人们对于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利.在重视科技创新的今天,世界各国都把知识产权保护作为支持本国社会经济持续发展的重要措施,加以研究与建构.相较而言,我国的知识产权立法起步稍晚,对知识产权的刑事立法与适用都还停留在初级阶段,诉讼监督也呈现出权利弱化的迹象,与当前日益增加且形态多样的知识产权犯罪案件不相适应.因此,有必要在厘清知识产权犯罪案件新特点的基础上,分析此类案件在法律适用过程中的问题,找出对策,同时选择适合我国国情的诉讼监督模式,强化程序法上的保护,为知识产权的发展与繁荣提供更加健全的法律环境.

2011年1月,最高人民检察院会同最高人民法院、,下发了《关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）,对侵犯知识产权犯罪案件的管辖、证据搜集、相关犯罪的认定等做出了规定,引起了国内外的广泛关注,显示了对侵犯知识产权犯罪的打击力度,加强了对各地司法机关办案的指导.但由于各种原因,在侵犯知识产权犯罪案件当中,还是存在着一些实体法与程序法上的问题,与知识产权刑事法律保护的现状存在一定差距,需要进一步研究解决.

一、问题

(一)知识产权犯罪与知识产权侵权案件认定标准模糊

在2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例名单中,民事侵权案件为35件,行政授权案件10件,刑事犯罪案件仅为5件.单纯从数额及违法后果看,众多民事侵权案的行为人完全有必要通过追究刑事责任予以制裁,但由于司法部门对于知识产权犯罪的数额、“未经注册商标所有人许可”等涉及民事及刑事实体标准的问题存在争议,所以虽然对知识产权违法行为查处力度较大,但移送司法机关并最终被处以刑罚的案件很少,应当定性为刑事案件的数量和实际确定的数量之间存在很大差距.而导致这一差距的主要原因在于,职能部门对犯罪数额及定罪标准的认识偏差.

（二）知识产权犯罪数额的立法认定存在较大争议

以销售检测冒注册商标商品罪为例,法律对销售金额的范围界定,不仅包括既得利益,也包括期待利益.但期待利益的数额计算是否需要货物实际交付,实践

中存在争议,《意见》对此进行了相关解释.按照《意见》的规定,检测冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的以销售检测冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚.但对该罪名下的“货值金额”的判定,很多法院是按照标价或者已经查清的检测冒注册商标商品的实际销售均价计算,两者不一致的,则直接按照实际销售平均计算.尚未销售又没有明确标价的,则按照被检测冒注册商标商品的市场中间计算.但是,大部分待销产品的“标价”往往明显不合理,以此为标准就会大大削弱刑事责任追究的权威性.

(三)检测冒注册商标罪的客观行为设定过于狭隘

在我国的刑法中,对关于商标犯罪规定了三个罪名：检测冒注册商标罪、销售检测冒注册商标的商品罪、非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪,其客观行为设定相对于《商标法》第52条的规定而言非常狭隘,仅界定为侵犯“同一种商品”商标的行为.对此,《意见》进一步对“同一种商品”,“名称”加以明确：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”.“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和怎么写作国际分类》中规定的商品名称.“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品.认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较.“与其注册商标相同的商标”的情况包括：改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标.

虽然《意见》对于同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的问题进行了详细的法律规定,但是仍然存在漏洞.比如在对于用相似商标来侵犯注册商标专用权的行为方面,尚未有好的对策来制止此类行为,同时该《意见》对于检测冒注册商标罪的客观行为考虑不够全面,没有涉及到不同种商品上使用与注册商标相似的商标侵犯商标权的问题.

(四)知识产权犯罪的主观罪过不够明确

我国《刑法》第214条规定,销售检测冒注册商标商品罪的主观要件必须是“明知”,而当前我国对于“明知”的认定并不明确.此外,我国刑法规定行为人主观上必须“以营利为目的”,这一规定过于主观.在现实生活中,导致侵犯知识产权的犯罪行为可能是由多种因素导致的,是否以营利为目的并不容易证明.以此作为追究知识产权犯罪的主观要件,将有可能使相当多侵权案逃避刑事制裁.

《意见》对于“明知”设定了四种情况：知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售检测冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种检测冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；其他知道或者应当知道是检测冒注册商标的商品的情形.

对于“以营利为目的”,在销售之外也设定了四种情况：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告怎么写作,直接或者间接收取费用的；以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的；其他利用他人作品牟利的情形.

(五)侵犯知识产权犯罪与其他犯罪法条竞合严重

法条竞合是导致大量侵犯知识产权犯罪案件最终未能得到相应制裁的重要原因.数个罪名之间虽然侵犯的客体有差别,但在客观行为表现、犯罪对象等方面均存在着一定的交叉、牵连与竞合.例如,生产、销售伪劣商品罪与检测冒注册商标罪、销售检测冒注册商标商品罪,非法经营罪与侵犯著作权罪,都属于是普通条款和特别条款的关系,刑法规定的特别条款由于要件严格而很难得到适用,在司法实践中以侵犯知识产权罪定罪的案件非常少,这在客观上导致刑法关于知识产权犯罪的条款在实践中不能发挥很好的作用.（六）程序法适用上存在诸多问题

首先是我国行政执法与刑事司法衔接机制尚不完善.知识产权管理部门多头分散,致使实际发生的案件与进入刑事诉讼程序的侵犯知识产权犯罪案件之间存在很大的出入；

其次,对知识产权犯罪案件涉案产品的鉴定标准不明.我国现在对于知识产权的鉴定机构较多,但缺乏明确授权使其权威性令人质疑.同时因为权利主体过于分散,导致在司法的过程中,鉴定问题成为一大难题；

再次,司法管辖出现真空.《刑事诉讼法》第24条规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖.如果由被告人居住地的人民法院管辖更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定,犯罪地是指犯罪行为发生地.以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地.这一管辖规则由于知识产权犯罪的集团化、网络化,而产生了一些弊端.一方面网络犯罪没有明显的地域之分,导致运用这一原则出现管辖真空；另一方面,被告人所在地司法机关出于地方保护主义等,对知识产权犯罪案件的管辖缺乏主动性,而依据规定,被害人所在地司法机关又没有管辖权,导致此类案件出现管辖缺位,部分犯罪分子不能被依法追究刑事责任.

二、对策

一方面,对于知识产权侵权案件涉嫌犯罪,需要移送刑事司法机关处理的条件,应进一步明确.既要考虑到侵权行为的实质危害性,还要考虑侵权行为量的规定性.可以将“权利人损失”作为定罪标准的基础,逐步调整“非法所得数额”和“销售金额”的定罪依据,以使侵犯知识产权犯罪的定罪标准更加趋于一致与合理；调整定罪标准之间的协调性.如将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的未遂标准与其他侵犯商标权犯罪同一化；适当扩大相关犯罪的对象范围.适当扩大“相同的商标”的范围,将商标法中的“相似”概念引入.将驰名商标淡化作为检测冒注册商标罪的一种情况,通过商标法给予驰名商标以全面保护,刑法保护也应与之相适应.

另一方面,应建立健全行政执法与刑事司法衔接的长效机制.行政执法机关和刑事司法机关在各司其职的基础上加强协调与沟通,行政执法机关查办的侵犯知识产权案件,达到定罪量刑标准的,应当及时向司法机关移送.

总之,要在严格遵循从民事救济、行政处罚到刑事责任的程序进阶的基础上,完善民事、行政责任与刑事责任的衔接；

《意见》的规定,只是在现有刑法规定基础上,对知识产权犯罪主观罪过中的“明知”、“以营利为目的”作了相对宽泛的解释.笔者认为,在推定知识产权犯罪对象“明知”上,还应当明确推定的因素：不仅包括对犯罪人认识因素的推定,同时也包括对意志因素的推定,即只要推定事实要素存在,即可认定属于故意犯罪,除非有确实证据证明行为人确实出于疏忽大意而不知情.有学者建议将认定理由表述为三个层次：（1）对犯罪嫌疑人主观方面的考察不应完全依赖口供；（2）结合商品进货渠道、销售、会计账目、销售手段、经营史等开展全面调查取证；（3）基于犯罪嫌疑人的行业惯例及心智水平对是否“明知”加以司法推定.这三个层次值得司法部门加以借鉴.［３］

知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别,但在客观行为、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合.实践中一般掌握为,如果检测冒商标的产品经鉴定为伪劣产品,就认定为生产、销售伪劣产品罪.如果侵犯知识产权的行为同时触犯了国家专营、专卖等规定,就认定为非法经营罪.因为一方面因后罪在证据取得及罪名认定中较前罪容易,另一方面,后罪与知识产权犯罪相比刑罚较重.为防止刑法上关于知识产权犯罪的条款落空,我们可以一方面在立法上对于侵犯知识产权类犯罪规定明确的定罪处罚司法解释,降低罪责认定难度,适当提高知识产权犯罪量刑幅度,另一方面对于在相同或轻重相适应的刑罚中尽量以知识产权类犯罪认定处罚.

其一,建立健全行政执法与刑事司法衔接机制.建立这一机制,有赖于相关部门出台具体的规定,进一步明确信息互通、情报共享、案件移送、协作配合、备案审查、情况反馈等方面内容.并且,自上而下地推动行政执法与刑事司法衔接机制的建立,才有可能形成打击侵犯知识产权犯罪的合力.

其二,完善知识产权犯罪的管辖.当下,网络犯罪跨国、省、市等犯罪行为较为常见,因此可以增设被害人（单位）所在地的特殊地域管辖规则,这既有利于司法机关查清事实,又便于被害方维护自身权益,方便参诉.

其三,加强知识产权的鉴定管理.知识产权的鉴定问题比较复杂,不仅是刑事司法的问题,还是鉴定的行政管理问题,包括鉴定人资质、准入制度、知识产权行业鉴定的标准问题等.因此有必要借鉴外国先进立法经验,加快知识产权鉴定的立法步伐,尽快结束知识产权鉴定法律、规章散乱的局面,制定统一的标准,在立法中细化鉴定的程序、标准,明确相关概念充分发挥科研单位、人员的作用.特别是从立法上,改变过去“鉴定结论”的说法,把“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,避免审判人员审查惰性,同时需要严格防范多重鉴定.［４］