本站原创摘 要本文首先法经济学进行简要叙述,引入事先与事后的概念,继而解释了事先与事后这对语词的含义,接着介绍了事先研究与事后研究的方法,并通过具体的立法例说明这两种方法是如何运用的.在文章的最后,得出结论,认为事先研究更加清晰明了.
关 键 词事先研究事后研究效率正义
中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)03-003-02
一、事前与事后的概念
法经济学(EconomicsofLaw)亦称法和经济学(LawandEconomics),是20世纪60年代于美国发展起来的一门边缘学科,罗纳德科斯教授于1960年发表的《社会成本问题》一文,标志着法经济学的问世,而今,法经济学已经成为当代西方经济学和当代法学中的一个非常重要的学术流派,取得了一系列激动人心的成果,也引起了传统法学学者的猛烈抨击.值得注意的是,在法经济学的研究方法中,注重于事前(exante)和事后(expost)的区分,这种区分是法经济学不同于传统法学的重要标志,并且这种研究方法启发了传统法学学者,劳伦斯索拉姆(LawrenceB.Solum)在其著作法律理论词典(Legaltheorylexicon)中开宗明义的表示:如果法学院的大一新生只能够选择掌握一种理论工具的话,我想我会选择让他们掌握、理解并区分事后/事先(expost/exante)理论的能力.①所谓事前(exante),布莱克法律词典解释为:Latin(frombefore)basedonassumptionandprediction,onhowthingsappearedbeforehand,ratherthaninhindsight,②所谓事后(expost),解释为:Expost,Latin(fromafter).basedonknowledgeandfact,viewedafterthefact,inhindsight.③从解释中我们可以得出结论,事前,与检测设和预期相联系,而事后,与已知事实相联系.
事实上,事前与事后的区分,广泛应用于经济学领域,谬尔达尔早在1939年出版的《货币均衡论》中已经把一些经济变量区分为事前估计(ex-ante)与事后估计(ex-post)两种,进行动态分析.经济学中存在一系列概念,如事前实际利率与事后实际利率,事前成本与事后成本.法经济学借用了经济学的这一分析工具,进行本学科领域的学术研究,值得注意的是,波斯纳在运用这一分析工具的时候,使用的语词是事先研究\事后研究(exanteapproach\expostapproach),在波斯纳看来,传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例,是一种事后研究(基于已知事实发表意见),而法经济学主要从事的是一种事前研究(基于检测设和预期发表意见),因此,它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激.“对法经济学家而言,过去只是一种‘沉没成本’④,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”⑤例如,法经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的履行过程中风险分配问题时,之所以要确立这样的规则:把风险分配给能以最低成本承担损失的一方,其目的是要通过警告未来的签约双方法院将利用这一规则来分配不履行合同的损失,从而利用规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同,促进经济活动效率的改善.
具言之,在法经济学中,事前研究方式关注在产生不想要的结果之前应该采取什么样的规则抑制结果发生时有效率的,或促进好的结果发生的何种规则更有效率,同样地,用于评价既有的法律规则是否有效率.基于事前研究的方法,我们会提出这样的问题:这些规则会对未来产生什么效果以这种方式作出的判决将会产生好的还是坏的结果而传统法学事后研究方式关注的是不想要的结果发生之后如何分配责任或好的结果发生之后如何分享权利.基于事后研究的方法,我们会提出这样的问题:谁的行为是对的,谁的行为是错的而谁的权利被侵犯了这种关注点的不同,是传统法学和法经济学的根本区分标志.对事后和事前的区分是结果论和道义论的重要区分标志.大致说来,事后研究关注正义与公平,事前研究关注效率与福利.在一般法理学中,我们认为事先研究方法是一种法律现实主义,而事后研究方法是一种法律形式主义.
事后与事前区分的更重要的意义不在于区别道义论和结果论,而在于它提供了一种新的研究工具,给出一种不同于以往的新的理解问题、解释问题的方法.例言之,在每一个特定的法律案件中,表面看起来是法律制度如何处理这些特定的、已经发生的案型,而我们从事后的角度研究,常常难以理解现有的法律,其原因不在于法律有没有道理,而在于我们是从错误的方向来看待它.例如,某甲利用了一个绝好的机会将富有的叔叔推下了悬崖,不巧的是,刚好被人看见并用摄影机做了录像,结果某甲被抓捕、受审.在审判中,某甲的律师认为某甲的罪行是由于不同寻常的激励(继承一大笔遗产)和千载难逢的机会而导致的――某甲只有一个有钱的叔叔.此外,一旦我因这项犯罪被判有罪,将来的潜在受害人不大可能会和某甲一起去山顶,因而,律师辩称法院应该判定某甲有罪然后放他回家.因为无论法院怎么做,某甲都不会再杀人,而且律师还指出毙或某甲都不能挽回被害人的生命.这个结论是古怪的,但论证则看似合乎逻辑.传统法律学者可能作出的回应是,法律不仅仅与结果有关,它还关乎正义,任何人不应当从错误的行为获益.释放某甲可能不会造成损害,但这样做仍然是错误的.法经济学家给出的答案是,以上结论之所以错误不是因为注重结果,而是因为注重了错误的结果,即回头看已经发生的谋杀而不是向前看将来可能发生的谋杀.如果不加惩罚就释放某甲,法庭是在向将来可能面临同样诱惑的侄子们宣布一条降低刑罚风险的法律规则.将谋杀者处以不会挽回被害人的生命(沉没成本),但是这种惩罚所建立的法律规则则可能威慑后来的潜在加害人,并因此挽回那些潜在受害人的生命.这一事例表明,人们应该通过所建立的激励机制和他们在回应此种激励时改变其行为所产生的结果来判断法律规则.
二、事前与事后方法的具体运用
在此通过一个具体的立法例来说明法经济学事先研究方法的运用并和传统法学事研究方法做一个对比,来说明事先研究方法的优势所在.
问题是,在刑法中,我们为什么要惩罚不能犯的未遂例如,犯罪嫌疑人试图用一种永远不会奏效的方法进行谋杀,如在一只施了法术的木偶上扎针这是犯罪吗我们是否应惩罚犯罪嫌疑人呢反对者的理由显而易见,在施了法术的木偶上扎针不会造成任何损害,那我们为什么还要施以刑罚呢为什么要花费抓捕和的成本来威慑那些我们本无理由威慑的行为呢要明白以上观点错在哪里,让我们检测设某甲正在考虑用一下两种方法之一进行谋杀:投毒或法术.投毒是致命的,而用法术对于潜在被害人的生命毫无损伤.如果某甲清楚这一事实,为了达成目的,他会选择投毒.问题是某甲不清楚这些,他认为两种方法都有效,或两种方法一种有效,另一种无效,但是不知道具体哪一种有效.(在此将这两种情况一同分析,因为分析过程和结果是相同的)
如果法律规则是不处罚不能犯的未遂,对于某甲来说,这条规则并不意味着“使用法术而谋杀未遂是不受处罚的”,因为某甲不知道哪种方法是不能实现的,如果他知道,根本不会使用这种方法―他要达成犯罪目的.由于某甲不知道哪种方法有效,他就必须计算使用了错误方法的可能性.如果不能犯的未遂不受惩罚,那么这条法律规则对于某甲来说,真正的意义在于,他选择了错误的方法实施犯罪行为即使被逮捕并审判也不会因此而受到刑罚.那么,就会产生实施犯罪行为的激励.
相反,如果法律规则是处罚不能犯的未遂,那么,对于某甲来说,一方面,他面临着使用不可能达成犯罪目的的方法的风险,另一方面,同时面临着会因此受到惩罚的风险.那么,该条规则将产生抑制犯罪的激励.因而,处罚不能犯的未遂的法规会威慑住有的真正的凶手,而法规的制定者们不需要考虑他们认为是的东西是否会达成犯罪目的.这种威慑的净成本是,一些因不可能实现的未遂行为而被捕的人会因其行为受到刑罚处罚.
进一步的论证是,犯罪行为造成的损失是十分严重的,使得法律有必要作出同时处罚未遂和既遂的规定,以产生足够的威慑来最大程度地降低不良后果发生的可能性.大多数人是风险厌恶者,在其他条件完全相同的条件下,我们将选择具有高可能性的低成本而不是低可能性的高成本.如果采取无后果则无刑罚的立场,要想产生足够的威慑,刑罚就一定要达到一定严厉程度,这意味着高成本.而且,这种成本通常是净成本,如果你支付补偿金或罚金,这不过是一种转移支付,净成本为零.但是,对于犯罪这种造成严重损失的行为,通常犯罪嫌疑人无力支付补偿,那么可以选择的能够产生对犯罪嫌疑人具有同样激励效果的惩罚方式为死刑或徒刑,而生命刑和自由刑的成本是净成本,没有人得到转移支付.所以,对于造成严重损失的行为,有必要采取能够产生威慑的一切手段降低不良后果发生的可能性,以得到有效率的结果.而且,对未遂的处罚产生的效果是通过付出低成本(未遂犯处罚较轻)得到高收益(得到足够的威慑力降低风险).这符合我们实际观察到的情况,犯罪导致巨大损失,法律有必要同时惩罚既遂和未遂,而侵权行为可以通过单纯的事后惩罚来处理.
这里可能会引起疑惑的是某甲将会受到法律规则所产生的激励的检测设.试问,一个头脑不理智到相信法术能够杀人的人怎么会了解不能犯的未遂是否会被惩罚,或者保持必要的谨慎去关注这一点呢一种理由是,虽然理性不一定总是预测行为的准确方法,它却对我们来说是最好的工具,对生活的某一部分的不理性并不能保证对其他部分也不理性.另一种理由是,我们采用的分析方法具有普遍性,可以讲所有失败的未遂都是不可能实现的,但这要等他失败了我们才能判断.从这一角度看,是否惩罚不能犯的未遂就化约成是否惩罚未遂的问题,那么我们通过论证已经得到了答案.在以上的两种论证中,核心在于,既然一个人在行为前无法知道他要尝试的行为是否是不可能实现的,让他明白即使是在不可能实现的情况下他也会受到惩罚,那么无论是不能犯未遂还是能犯未遂,这都提供了一种不进行这种行为的激励.
注释:
①LawrenceB.SolumLegalTheoryLexicon001lsolum.省略.
②③Black'sLawDictionary.EighthEditionPage601,620.
④沉没成本同样是经济学概念,指由于过去的决策已经发生了的,而不能由现在或将来的任何决策改变的成本.2001年诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨教授说,普通人(非经济学家)常常不计算“机会成本”,而经济学家则往往忽略“沉没成本”――这是一种睿智.他在《经济学》一书中说:“如果一项开支已经付出并且不管作出何种选择都不能收回,一个理性的人就会忽略它.这类支出称为沉没成本(sunkcost).”.
⑤波斯纳.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1997年版.第15页.