本站原创摘 要我国知识产权立法大量借鉴了美国法的制度,本文从专利法的视角对比了中美两国立法的相近之处,并分析了知识产权法移植美国法的原因,以期对今后我国法律移植的选择有所参考.
关 键 词法律移植知识产权立法中美专利法
中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-117-02
一、概说
各国法律,尤其是私法,已呈现出逐渐趋同的趋势.各国立法互相借鉴,调整自己的法律体系以适应经济全球化的需要,已为普遍现象.借鉴他国法律,最直接亦最常见之方法为法律移植,尤其是法制建设较为落后的国家,其法治理念和法制传统的缺失,不得不通过法律移植,吸收法制发达的国家的法律制度,将其纳入到自己的法律体系之中.法律移植能使先进的法律制度在法制落后的国家得到迅速的采用,避免该国法制建设过程中的曲折,不失为一条能够降低立法成本,加快法律进化过程的良策.而我国自建国以来,法制建设长期以来处在相当滞后的程度.改革开放以来,随着国门的敞开,我国也利用法律移植,借鉴了众多发达国家的先进制度,在法制建设上取得了长足的进步.时至今日,我国在各领域基本都有了立法规制,其中诸多部门法律均经数次修改而日趋完善.
在一国的法律体系中,最能衡量其立法水平的无疑是民法.而在市场经济社会中,民法于法律体系中的地位之高,于实践中应用之广,自不待言.因此,要构建和完善我国的法律体系,完善的民法制度和体系的构建是不可或缺的.而我国自古以来的法律传统一直是民刑合一,民法传统极其稀少,在建国后又长期处于计划经济体制下,民法一直不受重视.因此,要迅速建立起完善的民法规范,法律移植就成为必然的选择.
我国现行法律体系,当属大陆法系,在立法选择上,我国法律移植的对象也多为大陆法诸国的法律,民法领域亦然.我国的民事立法,多受德国、日本等大陆法系国家影响.我国的民法制度,虽因政治体制和意识形态的差异有自己的特点,但无论是法律框架还是具体制度上,与大陆法诸国均有颇多相近之处.然在知识产权领域,情况并非如此.我国的知识产权立法大量借鉴了美国的知识产权法,现时学者对这个领域的研究也主要关注美国的最新立法和判例,这与传统民法领域注重对德、日、法、意等大陆法系国家的比较法研究迥异.
二、我国专利法立法中的法律移植
(一)我国的专利立法
大陆法系国家非无独立的专利制度.欧洲国家的专利法自成体系,与美国存在较大差异.《中华人民共和国专利法》于1984年通过,当时其吸收了很多德国专利法中的制度,还组成了代表团赴德国考察.而且,我国当时对知识产权的重视程度明显不足,也并没有完全采用德国的制度,对专利的保护力度不大.在随后的贸易实践中,对美贸易占据了主导地位,而在如今的跨国贸易中,专利技术的保护是一个极其重要的问题.我国当时的立法无法满足专利保护的要求,中美两国展开了知识产权谈判并达成协议,随后中国于1992年修订了《专利法》,扩大保护范围、延长保护期限,加强了对专利的保护.中国加入世贸组织后,为符合TRIPS协议的要求,我国又于2000年和2008年两次对专利法作了修改.由于TRIPS协议的许多规则与美国法是相一致的,而美国近年来也据此对本国的知识产权立法进行了调整,因此我国的专利法中许多内容也直接借鉴了美国的立法,一方面引入其先进制度,另一方面也将TRIPS协议转化为本国法的过程简化.
(二)我国专利法对美国法的移植
与中国一直以来没有专利权保护的传统不同,美国的专利立法可以追述到18世纪.此后的200多年中,美国专利法不断发展,形成了一套完善的专利授予和保护机制.近年来,为符合TRIPS协议的要求,美国专利法中优先权、新颖性和法定禁止等条款作了相应修订,对中国的专利立法起示范作用.加之现实中中美贸易一直以来的重要地位,移植美国的专利立法能够同时满足世贸组织的要求和对美贸易的需要,我国专利法移植美国制度当为自然之选择.
对我国现行专利法美国的近似之处,列举如下:
1.专利权(发明专利)
在这里需要说明的一个问题是:我国专利法所称的专利包括发明、实用新型、外观设计三种,而在美国专利法中所称专利,一般指的是实用性专利,又称发明专利.美国专利法另外规定了一些非实用性专利,其中包括了外观设计专利.美国未规定实用新型专利,而中国则进行了规定并加以保护.
我国《专利法》第22条将发明专利(包括实用新型,其要求程度较发明为低)的授予条件规定为新颖性、创造性和实用性:新颖性,是指不属于现有技术,也无在先申请与记载,创造性,是指与现有技术相比,具有突出的实质性特点和显著的进步(发明)或实质性特点和进步(实用新型),实用性,是指能够制造或者使用,并且能够产生积极效果.而在美国法典第35编关于专利权实质要件的规定中,第101条规定了实用性,第102条规定了新颖性,第103条规定了非显而易见性,这与我国专利法的规定基本是一致的.另外第112条规定了可实施性,即专利申请人应对其申请的专利作出充分恰当的描述,使得该领域一般技术人员可以制造和使用该发明.这与我国《专利法》第26条对专利申请的规定是一致的.
另外我国《专利法》第29条规定了申请人自发明在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内的优先权,这与美国法典第35编第119条的规定是一致的.(下转第124页)(上接第117页)我国的发明专利制度与美国的实用性专利制度在许多方面还有相近之处,如申请优先权的规定、专利无效的规定、侵权行为的赔偿范围及某些免责事由等,在此不赘.
2.外观设计专利
我国专利法亦规定了外观设计专利.在外观设计专利的要件上,美国法典第35编第171条规定了新颖性、独创性与装饰性等要件,基本与我国《专利法》第23条的规定一致.另外我国专利法对专利授予和保护的规定大多同时规定了发明和外观设计,美国法典前述第171条第2款亦为准用发明专利的条款.因此,发明专利制度下的相似性自然延伸至外观设计领域,在此不赘.
三、结语
我国立法与美国近似,不独专利法,于著作权法、商标法等其他知识产权领域中也大体如此.可以说,我国现行知识产权法律体系的构建,就是以对美国法的法律移植为基础完成的.
我国的知识产权立法之所以出现大规模的法律移植,依笔者所见,原因主要有二:第一,美国知识产权立法与TRIPS协议契合度高,且有对美贸易实践的需要,直接以美国法为目标进行法律移植既注重了立法成本,又兼顾实用性,已如前所述,第二,与民法体系中的其他领域不同,知识产权立法纯为技术性规范,并不涉及我国的传统思维和意识形态问题,其本身不具有国家和民族的烙印,使大规模的法律移植成为可能.这是知识产权领域的特殊性所致,而于其他部门法领域,对法律移植的选择当考虑观念、价值、利益冲突等多方面因素,结合具体国情及现实需要为之.而于知识产权领域,推进法律移植之演进者,非为保护智力成果、促进技术进步之迫切需要,而在于对外贸易的功利性需求,未免有本末倒置之嫌,盖因我国欠缺知识产权保护之法律传统及法律意识,纵于当下诸知识产权部门法律业已实施二十余载,国人保护知识产权之意识仍显淡漠,但随着我国知识产权立法的不断完善、对知识产权保护力度的不断加强,此种状况较之前,改善已颇显著,相信随着知识产权法制的完善,对知识产权保护所应有的法律意识终将得以建立.
应该注意的是,法律移植不等于原样照搬,尤其是对一些具体操作的规则,还应结合我国国情作出调整.就这一点而言,我国的一些具体规则还是有自己的特点的,如在专利法中,对专利授予的程序、强制许可的规定、侵权归责原则(如个人使用的免责)等方面,以及在专利权的客体上,我国都作出了与美国专利法不同的规定.这些差异体现了我国于国情上以及对专利权保护的利益上与美国不同之处,其对于今后其他法律部门通过法律移植完善自身,当可资借鉴.今后亦应于司法实践中发现立法中欠合理之处,并适时作出调整,继续完善我国的知识产权法律制度.
注释:
王迁.知识产权法教程.中国人民大学出版社.2007年版.第330页.
[美]罗伯特P莫杰斯等著.齐筠等译.新技术时代的知识产权法.中国政法大学出版社.2003年版.第103页,第250页,第106页,第107页.
事实上,无论是TRIPS协议还是巴黎公约,对实用新型专利的态度都是加以列举但不强制的,所以无论是否在立法中规定,都符合上述两项国际条约规定.
即美国专利法,见.省略/lawcontent.aspid等于203,访问日期为2010年6月9日.
非显而易见性要求与我国专利法上的创造性要求近似,但一般认为较我国要求为低.
雷俊生.中美专利法的比较研究.经济与社会发展.2003(2).