公司控制权的法律规制

摘 要对公司控制权的法律规制,应从其配置和行使着手,使控制权得到合理的分配和正当行使,防止控制权的拥有者为私人利益的追求而不当地滥用控制权,损害他人利益.使公司控制权在控股股东、管理层和中小股东间找到一个合理的配置点,得到正当行使,进而促进公司的发展.

关 键 词控制权独立董事监事

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)10-276-02

公司控制权是一种内生于公司的权力,Berle和Means从实际表现形式的角度对控制权概念进行了界定,将其定义为参与选举或选择董事会成员的法定权力或影响力.

随着现代公司的规模化发展,公司与股东之间的距离逐渐拉开,公司的控制权取得了一定的独立性.在一定的制度结构中,控制权可以脱离股权关系而单独配置,在不同的主体之间转换,而非必然由控制股东掌控.近期的国美控制权之争就是大股东与管理层控制权争夺的实例.股东之间、股东与管理层之间发生冲突在公司运行中并非罕见,其实质是利益的冲突,如何利用法律进行规制,使公司控制权得到合理的分配与正当行使,从而促进公司的发展、社会财富的增加,就成了一个值得研究的问题.

一、关于公司控制权的几种相关理论

(一)委托写作技巧理论

“写作技巧问题”是在19世纪以后伴随着“经理革命”产生的,产生的原因就在于控制权与所有权分离,出资者需要其他人代表他们行使某些权力.在公司运营中,写作技巧人和委托人的利益并不完全一致,甚至还时有冲突.写作技巧人在运营公司中产生的影响力和信息上的优势,更加有利于实现自己的追求,这也是一些股权高度分散的大型公司的控制权被管理层实际掌握的原因.为解决如何构造委托人与写作技巧人之间关系的问题,委托写作技巧理论的倡导者主张采取适当的激励手段鼓励管理层为股东利益最大化怎么写作①.

(二)契约的不完全性理论

完全契约是指在契约里完全包括了双方在未来预期的事件发生时所有的权利和义务,对所有情况的出现都进行了预判.但由于未来的不确定性在本质上是不可预期的,所以在发生契约没有规定的事宜时,由谁来享有决策权,谁就拥有了剩余控制权.

理论上讲,只有出资者才拥有剩余控制权,可以在不与契约以及法律相违背的前提下自由决定资产的用法.物质资本所有权的拥有是在契约不完全的情况下的权力基础.物质资本的所有者让渡财产给公司,形成了公司法人财产.公司法人财产权是控制权从公司财产权基础上产生并独立出来的直接依据,因此应由出资者享有②.

(三)利益相关者理论

利益相关者理论立足于公司相关方的角度,认为与股东一样,公司的债权人、职工、供应者、客户及社区都承担了公司的相应风险,故应分享公司的所有权.在公司发生损失或者不得不退出经营时,相关的利益方应当在损失前就获得相应的某种补偿.公司治理不仅涉及到股东利益,事实上还广泛而真切地关系到相关利益人的利益.基于以上原因,该理论将企业理解为利益相关者的合约,核心是要求公司不仅仅考虑股东利益最大化,还必须同时考虑公司雇员等利益相关者的利益.该理论在公司治理上的一个重要主张就是不能将公司股东视为公司的最终所有者,认为公司的所有权和控制权应当由相关利益方共享.

以上几种理论从不同的角度论证了公司控制权的合理归属,均有其合理之处,笔者较为倾向利益相关者理论,认为公司不应无限度地怎么写作于股东,特别是大股东的利益,而应兼顾管理层、职工等的利益.但上述理论仅是对控制权应然归属的探讨,实际上对其的争夺却从未停止.从最早的股东掌握控制权,到由于公司规模扩大,股权高度分散,并且要求专业的经理人而引发的“经理革命”,再到因机构投资者积极参与公司治理而产生的“股东革命”,伴随着公司控制权转让速度的加快,对控制权的争夺有愈演愈烈的趋势.基于利益的冲突,无法从根本上消除,而通过法律的规制,使公司控制权得到合理的分配和正当行使,即有其现实意义.

二、公司控制权的法律规制方式

公司控制权的定义众说纷纭,国内外学者均从不同角度提出自己的看法,大致是从对公司重大决策的影响以及对公司各种资源的掌控的角度进行界定,此处不一一赘述.实际上,公司控制权较难具体定义,目前各国法律均未对控制权下过明确的定义,而是转为对控制关系进行界定.我国也是采用的列举方式对控制关系和实际控制人进行界定.

对公司控制权的法律规制,不必拘泥于其具体定义,而应对公司控制权的配置和行使进行规制,使其在公司中得到合理的分配和正当行使,防止控制权的拥有者基于对私人利益的追求而不当地滥用控制权,损害他人利益.根据相关的历史经验,在不确定性和不完全监督的情形下,将公司的控制权赋予管理层或者控股股东,均不能保证其不为追求自身利益而牺牲公司其他股东的利益.只有将公司控制权细化,分为决策、执行以及监督等方面权力,在公司股东与管理层之间分享,并确实保证对其的监督,才能使公司控制权有效而正当地行使.

三、我国目前关于公司控制权规制中存在的问题

大股东拥有较多的权,往往是董事会的成员,或者在董事会乃至经理层有自己的代表,不仅在公司的日常运作时掌握决策权,在董事会表决也处于优势地位,掌握公司实权和信息优势,现有的关于董事会和监事会的设置规定难以对大股东的控制权进行根本的限制,各种内幕交易、利益输送行为屡见不鲜.

而众多的中小股东存在理性冷漠问题,且其投资多以获得二级市场上的差价为目的,无力也不想否定管理层的主张和地位,因此,公司控制权更易为控制股东和管理层占据.

(二)现有的董事会组成结构不合理,独立董事无法发挥其应有作用

独立董事制度来源于美国,在美国又名外部董事.美国董事会的特征是里面存在很多外部董事,一般由向这个企业融资的银行派遣,与负责公司运营的内部董事对应.如果内部董事的经营决策合理,银行可以拿回自己的贷款和利息,外部董事则不干预公司的运营.外部董事制度对美国的公司运行能够发挥巨大的作用,是基于以下几个前提:第一,美国采用了外部董事过半数的设置,可有效干预董事会的决策,第二,美国的外部董事往往是向企业融资的银行等派驻的,具有较好的独立性与权威性,第三,美国在董事会内部成立了提名委员会、监察委员会、报酬委员会等纯由外部董事组成的委员会,对内部董事进行监督和制约,防止其滥权③.

作为中国近邻的韩国和日本,均以社外理事和外部董事的名目引入独立董事制度,但施行效果较差④.究其原因,大致有以下三点:第一,韩日的社外理事和外部董事,多由大股东提议选出,缺乏独立性,第二,其人员构成多为学者、会计师,亦有部分公司前任高管,缺乏影响公司决策的权威性与积极性,第三,在董事会的组成中,独立董事未能超过半数,不足以对公司决策发挥直接影响,只有监督功能.而由于缺乏独立性,其仅余的监督功能也大打折扣.

而韩日两国在接受独立董事制度上的方式与我国是十分相似的,其弊端也在我国显现出来,即独立董事的独立性无法保障,往往都是由大股东决定,无法切实地代表中小股东的利益.同时,我国《公司法》没有对专门委员会作出规定,仅在证监会规则中规定上市公司董事会可以依股东大会的决议成立专门委员会.专门委员会的成立与否未作明确要求,且在不能保证独立董事独立性的前提下,即便设立委员会亦不能保证独立董事能作出独立判断.

(三)监事会监督职能未得到充分保障,权责不够明确

监事会与董事会存在的同一问题是其命运是由控制股东决定的,监事会的人选除法定的职工代表外,基本是由控制股东推荐确定的,其独立性难以保障,往往无须顾及中小股东的利益.同时,监事会一般采用的是集体负责制,缺乏对监事个人职权和责任的规定.法律的监督不能以表决决策的形式来实现.尤其在监事不能确保独立于控制股东,监事会采用集体负责的机制情况下,监事会对同样由控制股东的代表占多数的董事会的决议以及个别董事的行为的监督能否实现就是一个值得怀疑的问题.

四、关于公司控制权法律规制的几点建议

(一)明确控制股东、董事对中小股东的诚信义务与善管义务

基于委托写作技巧理论,董事对公司应尽诚信和善管义务.但随着时代的发展,英美法系的信义义务理论率先将董事对公司的信义义务扩展到控股股东身上⑤,要求控股股东对公司和中小股东承担信义义务.强化控制股东和董事对公司和中小股东的诚信义务和善管义务,将其规定到公司法的总则部分中,作为对各类公司的控制股东和董事的要求,有以下两点好处:一方面,它给公司的控制股东和董事以道德导向上的指引,促使其行使职权时忠实、谨慎、勤勉的维护公司和中小股东的利益,另一方面,在中小股东提起派生诉讼时,可以作为原则性条款,弥补法律的漏洞.

(二)限制控股股东对董事、监事的提名权

不论是美国模式的独立董事制度,还是德国模式的监事会制度,都在其本土对公司的运营发展起到了积极的促进作用.但我国将其移植过来,却由于缺乏原有的独立董事和监事的权威性,使二者在我国仅能起到一定的监督作用.而实际上,现有的董事和监事会制度的监督功能也很难发挥效用,根本原因在于其独立性不能保证.

为解决这一问题,最好的方法就是将大股东对董事和监事人选的控制力限定在一个合理的范围内,将公司的控制权合理分配,在董事会中将一定比例的董事席位强制性留给中小股东选出的代表⑥.与其寄全部希望于独立董事的独立性、权威性,不如通过法律规定,让中小股东在董事会中也有自己的利益代表.这样的利益代表,不仅可以在控制股东推行损害中小股东利益的计划时加以反对,并且可以积极地维护其利益.通过法律的规定,允许一定数量的董事人选由持股在一定比例以下的中小股东选举产生,大股东的表决权回避,不参与.这样选出的董事,既可以积极地维护中小股东的利益,同时也可以调动中小股东参与公司决策的主动性.

同样的,在监事会的组成中,也应当将大股东的表决权选出的监事人数限制在一定比例以下,不能直接决定监事会的决策.因为不能希望大股东监督自己,过多的由其提名选出的监事,将使监事会的监督职能变成空谈.

(三)改变监事会的负责机制

应改变监事会的集体负责机制,明确监事个人的职权和责任.监事会更应强调监事个人对公司和股东承担的责任,而非集体负责.同时,监事会启动调查等履行监事会职责的事项时,应该可凭一名监事的提议而启动,而非经监事会表决通过,不能以的方式放弃对控股股东和董事等人损害公司、股东利益的行为的监督.

通过对公司控制权的法律规制,对控股股东的控制权进行限制,其目的并非要使公司重回管理层的怀抱,而是希望通过法律对公司控制权的配置和行使进行规制,使公司的控制权在控股股东、管理层和中小股东间找到一个合理的配置点,使公司的控制权得到正当行使,进而促进公司的运营和发展.

注释:

①甘培忠.公司控制权正当行使的制度经纬.中国民商法律网.

②胡天存.公司所有权与控制权的理论与实证研究.厦门大学2005年博士论文.

③大冢英明.日本公司法修改的历史与趋势.中国民商法律网.

④李基秀.论韩国企业治理结构的改善.中国民商法律网.

⑤朱慈蕴,郑博恩.论控制股东的义务.政治与法律.2002(2).第16页.

⑥甘培忠.我国公司控制权的生成环境及制度完善.中国民商法律网.