本站原创摘 要行政指导作为政府的新型行政行为,是现代国家发展经济、科技、教育、文化和环境保护等事业的有效手段.它将在我国行政管理领域发挥越来越重要的作用.但是,在现实中,我国法律缺乏对行政指导的约束和纠错机制,而产生的一些合法性的问题.本文将从实体法、程序法及事后救济等方面来探讨对行政指导的法律控制.
关 键 词行政指导法律控制程序法控制
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)12-196-02
行政指导作为在二战以后才兴起的行政管理模式,它是行政主体的一种重要的行为方式,既是“现代行政法中合作、协商的精神的体现,也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失灵双重缺陷的一种补救方法”,是“行政机关在行政管理事务日趋专业化、复杂化的背景下作出的一种新的行政行为的形式”.它的广泛使用,对于改变我国政府的形象,促进行政,降低政府运作的成本,增进社会大众的福利等发挥了重要的作用.
一、什么是行政指导
我国行政法学界对行政指导的概念说法颇有分歧.罗豪才教授认为:“所谓行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内为适应复杂多变的经济和社会生活需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制手段,以有效实现一定行政目的,不直接产生法律效果的行为.”应松年教授认为:“行政指导是行政机关为实现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依照法律、政策采取的非权力行政执法活动.行政指导是事实行为.”
对于行政指导的认识,不能仅仅限于对现状的归纳,而应该面向依法行政、发展和怎么写作行政的未来.从上述学者的观点可以看出,他们虽然对行政指导的涵义的理解有所差异,但是对行政指导是非强制性的,是行政机关对行政相对人作出的行为,以及行政机关作出的行政指导必须在法定的职权范围内,这些的认识是一致的.
二、对行政指导进行法律控制的必要性的分析
行政指导从理论上说对行政相对方没有强制力,但只要相对方接受了行政指导,就会引起某种法律后果.由于行政指导是与行政职权有关的行为,是行政机关作出的一种非强制性的行政行为,它不像强制性行政行为那样对相对人的权益产生直接、即时的影响,所以就比较容易失去法律必要的监督和制约.这就使行政机关在进行行政指导时,明目张胆地忽视法律,致使行政指导的责任由谁来承担很难明确,从而出现一些侵犯相对方权益的问题.更为重要的是相对方明明知道行政指导侵犯了自己的权益,却不知道到那里去寻求救济.所以,为了与法治行政原则相适应,就迫切需要对行政指导进行法律上的控制,并建立对行政相对方的救济制度,从而真正实现行政指导的法治化.
此外,行政指导在实践操作中,侵犯行政相对方权益的事实大量存在.在现阶段,我国的行政法规尚不健全,而行政机关却拥有广泛的行政自由裁量权,这就导致行政机关利用行政指导侵犯行政相对人的权益提供了机会.但由于行政指导一般采用建议、劝告、引导、指示等柔性手段,进而比较容易地排除相对人的抵触情绪,避免一些不必要的摩擦,从而顺利地实现行政机关的目的.行政指导一般是主动的、单方面的、未经行政相对方同意就可以实施的行政行为,具有很强的隐蔽性.相对人一般很难区分行政机关作出的行政行为是非强制性的行政指导还是其它强制性的行政行为.所以,相对人在现实情况下一般很难作出选择,绝大部分的相对人都会迫于行政权力的压力而服从行政指导.即使相对人能够区分并作出选择不接受行政指导,但行政机关也会强迫相对人接受行政指导,由此造成的侵犯相对人权益的行为,在缺乏行政指导的程序性规范和救济制度的我国,加大了相对人的取证难度,从而使行政机关很容易地逃避法律责任.这样,就为有些行政机关为了谋求私人利益而滥用行政指导大开方便之门.同时,使行政指导变为行政命令的可能性加大.这就需要我们的法律加强对行政指导的控制,只有以法律来控制行政指导的运作,从而明确指导者和被指导者的责、权、利,使其与行政法治原则相适应,才能最终实现行政指导法治化.这应该是我国行政法学界和司法实践部门当前最紧迫的任务之一.
三、行政指导的法律控制
我们知道,我们的法律并不承认作为非强制性的行政指导可以随心所欲地进行,因此需要解决的问题是法律对行政指导的控制.我们认为,应对行政指导行为进行以下三个方面的法律控制:
(一)对行政指导的实体法律控制
行政指导应该受到具体的行政行为法规、规章的约束.既然行政指导是行政机关依职权实施的行政行为中的一种,那它就理应受到行政行为法的规范,我国的法律、行政法规和部门规章等法律规范对行政指导有或多或少的规定.如我国《宪法》第八条第三款规定:“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展.”同时第十一条第二款规定:“国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济.”但是我国关于行政指导的法律、法规和其他规范性法律文件还很少,在整个法律规范中所占的比例更小,且这些规定都是原则性的,在理解上弹性的空间比较大.故笔者建议立法部门根据行政指导的灵活性、非强制性特点,加强对行政指导的立法工作.
(二)对行政指导的程序法控制
行政指导必须通过程序来运作,程序实际上是引导行政指导实现其价值目标的一条预设轨道.检测如缺乏程序,行政指导就不可能正常运作,并可能成为行政主体滥用职权、肆意侵犯相对人合法权益的手段.因此,对行政指导进行程序法控制是不言而喻的,尤其在缺乏行政行为法对行政指导进行规制的我国,对行政指导的控制应该主要有行政程序法来进行.这正如有学者所指出的:“行政指导不仅要满足目标合理,更要注重过程合理,而合乎理性的行政程序无疑是法治伸出的无形之手,驾驭着行政指导实现从过程到目标的理性统一.”
行政指导程序是行政主体实施行政指导时所应当遵循的方式、步骤、时间和顺序.在我国,笔者认为在行政指导中应重点建设与完善下列程序制度:
第一,听证制度.行政程序中的听证制度,是“指国家行政机关在执行公务中的一种听证制度,即在一定的行政机关及其公务员的主持下,在有关利害关系人的参与下,对特定问题进行论证、辩明的程序”.因此,在行政指导决策过程中,要逐步形成深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智的决策机制,从而保证行政指导决策的科学化、化、合理化,提高决策水平和工作效率,这实质上就是听证问题.在我国拥有作出行政指导职权的行政机关,应把行政程序中的听证制度应用到行政指导中,要把听证制度建设成为左右政府决策指导的重要力量存在.
第二,信息公开与告示制度.要发挥行政指导的作用,行政机关本身要增强其透明度,最大限度地取得公众的支持和认同.这样政府在经济、政治、文化等管理中关于行政指导方面的信息就很容易被行政相对方所掌握,从而达到正确引导行政相对方,保障行政相对方的权利,促进我国经济和社会的全面发展.那么,行政机关在每一项行政指导作出之后,就必须及时向社会公开,以增强其透明性.
(三)对行政指导的事后救济
对行政指导的事后救济,即要求建立行政指导的责任救济制度,保护相对人的合法权益.我国现存的行政救济制度主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿,对行政指导采取何种救济途经应具体分析.有些学者认为,对行政指导的事后救济,不宜由行政复议、行政诉讼的途径进行救济.而应该主要采取行政补偿和国家赔偿的方法,这种观点在现实中无可操作性.其中,该观点认为判断因行政指导而遭受损失时是应给予行政补偿还是应给予行政赔偿,其标准在于行政指导行为是否违法.而要明确行政机关是否违法,要靠什么去认定行政机关违法,难道要让行政机关自己去承认自己的行为违法吗这在我国当前的行政体制下是完全不可能的.故笔者认为对行政指导的事后救济,应主要采取行政复议和行政诉讼.
第一,行政复议制度.对行政行为进行救济是行政法中衡平原则的体现,而行政指导是行政行为中的一种,是无可非议的.在行政指导的救济途径中采用行政复议制度,它是指接受行政指导的相对方认为行政机关作出的行政指导行为侵犯了其合法权益,而请求行政机关进行复查,并作出裁决予以救济的制度.行政复议制度在我国行政救济制度中是比较成熟的一种,行政机关作出的行政指导行为侵犯了相对人的权益时,相对人应该首先向作出该行政指导行为的上一级行政机关申请复议,通过上级行政机关对下级行政机关作出的行政指导行为进行复议审查.如果上级行政机关认为该行政指导行为适用法律依据错误或超越职权,以及该行政指导行为明显不当的,上级行政机关决定撤消、变更或确认该行政指导行为违法.这样,通过行政复议,就可以在行政机关内部解决争议,以此来纠正违法和不当的行政指导行为,赔偿由此给行政相对方造成的损失.如果通过行政复议,上级行政机关认为原行政机关作出的行政指导行为适用法律依据正确、程序合法、内容适当的,决定维持原行政指导行为的,行政相对方可以向人民法院提起行政诉讼.
第二,行政诉讼制度.我国于1999年11月24日由最高人民法院颁布通过的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第四款亦明文规定了“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法的受案范围”,从而以法律的形式将行政指导排除在司法救济的范围之外,但是在实际操作中,行政机关的不当指导给相对方权益造成损害的事例屡见不鲜,所以,笔者认为最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定非强制性的行政指导不可诉,在表达方面不严密.带有强制性的指导不是行政指导而是滥用行政权力的行为,理应属于行政诉讼的受案范围.行政指导行为是由行政机关作出的,是行政行为的一种,具有一般行政行为的属性,其具有事实上的强制力,并且在实施过程中对相对方可能造成损害.这些都为将行政指导纳入行政诉讼的受案范围提供了依据.我们知道,现在行政机关作出的有些行政指导行为已经直接侵犯相对方的权利,且行为与损害结果之间存在间接的因果关系,因而其具有可诉性.基于以上几点,为了使行政相对人的权利得到有效的保护.所以,就应该建立完善的救济制度.有侵权必然就有救济,如果没有救济,这就与行政法中的衡平原则相违背,司法救济是保护行政相对人权利的最后一道防线.故将行政指导行为纳入到行政诉讼的受案范围是理所当然的.