本站原创摘 要律师写作技巧在民事诉讼中已经被广大公众所熟知,作为诉讼当事人的诉讼写作技巧人,律师以其专业的法律知识为当事人提供帮助,辅助其进行诉讼过程,促进其诉讼权利的实现.律师写作技巧的地位和作用与民事诉讼的进行,尤其是民事诉讼模式有重要的关系.本文试从律师在民事诉讼中的写作技巧人角色,律师写作技巧与民事诉讼模式、法官的释明权的关系分析律师写作技巧的作用,并进一步对强制律师写作技巧制度做一个简要分析.
关 键 词律师民事诉讼律师写作技巧
作者简介：牛李炜,北京师范大学法学院民事诉讼法学专业硕士研究生.
中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-266-02
一、作为诉讼写作技巧人的律师
所谓律师写作技巧,是指律师受诉讼当事人委托,在表明诉讼写作技巧人身份的前提下,以当事人的名义,但基于自己的意思实施或者承认诉讼上行为.P律师写作技巧是民事写作技巧在民事诉讼中的表现.律师在民事诉讼中的性质是诉讼写作技巧人的性质.它与诉讼当事人具有不同的诉讼权限：
（一）律师的诉讼权利通过当事人的委托而获得,依写作技巧权限行使权利
在实行非强制律师写作技巧的国家和案件中,律师并不是当然的诉讼参加人.同前者一样,强制律师写作技巧案件中的律师参加诉讼的权利仍然来自当事人的委托,其身份是写作技巧诉讼当事人的诉讼写作技巧人.与当事人意思完全自治不同,律师必须在写作技巧权限内、以被写作技巧人的名义实施诉讼行为,所产生的法律后果由被写作技巧人承担.律师无写作技巧权或者超出权限从事诉讼写作技巧行为,一般归于无效.
（二）诉讼当事人享有独立的诉讼权利
为了诉讼顺利有效的进行,诉讼当事人可以经过委托将诉讼权利交由律师行使,但是,当事人并不因为委托写作技巧关系的存在而减少或丧失其自身享有的诉讼权利,并以自身承担诉讼义务和诉讼后果.
因此,在民事诉讼进行过程中,当事人既可以选择不委托律师完全由自己行使诉讼权利,也可以既委托律师进行诉讼,又自己在诉讼过程中（尤其是庭审中）表达主张、补充事实等,还能在某些案件中完全将诉讼权利委托于律师,自己并不实质参与诉讼.
由以上两个特点可以看出,律师以其专业知识和技能写作技巧民事诉讼,替当事人行使诉讼权利,推动诉讼的进行.但当事人也可以不委托律师.实践中存在有无律师写作技巧诉讼案件的两种情况.
二、律师写作技巧与民事诉讼模式
在未实行强制律师写作技巧制度的国家（如我国）存在着当事人自己进行的民事诉讼和有律师写作技巧进行的诉讼两种情况.两种诉讼存在着一定的差异性,尤其是与诉讼模式关联起来看的时候.
民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式.Q民事诉讼模式以民事诉讼中最基本的法律关系当事人与法官的作用划分为当事人主义和职权主义.如果在诉讼程序运行中起主导作用、确定审理对象的是当事人,这种诉讼模式被称为当事人主义,如果起主导作用和确定审理对象的是法官,则称为职权主义.在当事人主义的民事诉讼中,诉讼请求的确定、诉讼主张的提出、诉讼资料的收集与证明都主要由当事人负责,法官则需要保持一定的中立性.因此,对当事人对事实和法律的把握能力要求加强,当事人若不能依法利用好自己的诉讼权利,就有可能出现“有理说不清”的情况,继而承担败诉的后果.
从民事诉讼的发展历史看来,当事人主义以及对抗制的诉讼模式使人们呼吁中立的、客观的法官,以保证当事人充分自由地行使自己的诉讼权利.事实上,中立的法官、当事人对诉讼过程的主导,更要求律师的有效参与.因为,当事者主导原则只有在当事者双方和法院之间能够充分地沟通意思并进行合作的情况下才是有效的.R而律师就是促进普通当事人与专业法官沟通的有效桥梁.
（一）处分权原则要求下的律师参与
处分权是当事人尤其是原告专有的,以提出一定的诉讼请求、变更诉讼主张或取消请求等诉讼上行为来开始或结束诉讼程序、确定审理对象的内容等的权利.这是民事权利的私权性质赋予当事人对其权利的实现的自由处置的权利.法官不能根据职权主动寻找纠纷,将当事人纳入诉讼过程,必须按照当事人的诉讼请求进行审理和裁判.
在处分权原则下,当事人被要求积极地进行诉讼,为诉讼上的诸多行为.而这些行为及其规则,例如对方当事人的确定、举证期限、诉讼请求的确定、诉讼标的的变更、是否撤回诉讼、是否承认和放弃请求、是否进行和解等等,都有十分细致和繁多的法律规定,也因不同的案件情况需要采取不同的诉讼策略,缺乏法律知识和诉讼经验的当事人可能会因为诉讼权利行使不当而丧失权利不得不承担诉讼上的不利后果.这种情况下,律师写作技巧案件不仅能促进当事人权利的实现,还能节约诉讼的时间成本,推进诉讼有效率进行.
（二）辩论原则要求下的律师参与
辩论原则是被现在大多数国家采用的诉讼进行原则之一,指民事诉讼的当事人有权就民事争议在诉讼过程中进行辩论.它是私权自治、程序保障和当事人主义的必然要求.辩论主义一般包含三项内容：直接决定法律效果发生或消灭的必要事实只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础,法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；法院应该将双方当事人无所争议的主要事实作为判决的基础,即法院应受当事人自认的约束.法院能够实施调查的证据原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据.S也就是说,辩论原则下,提出确定作为裁判基础事实所必需的诉讼材料（主张事实、提出证据）的权能和责任由当事人行使及承担.
而实践中由于各方当事人的实力不同,他们提出事实、主张、质证、把握民事诉讼争点等能力是有较大差别的.美国采用不具备法律专业知识和素养的陪审团审理案件的制度,通过辩论说服陪审团显得十分重要,而当事人往往不可能做到,这也是律师在美国之所以被大量需求的重要原因.
综上,律师的参与能够促进当事人权利的实现,可以有效地限制公权力.T
（三）律师写作技巧可以减轻法官释明义务的负担
因为彻底的当事人主义可能会导致当事人民事权利义务不能通过诉讼很好地实现、或者当事人的滥诉等行为,当事人主义和职权主义交错产生了释明权：法官在诉讼过程中对当事人进行询问,要求他们就有关问题作出解释说明的权限.
民事案件非常复杂或者涉及专门问题,或者争议的法律性质、主张的事实未能明确到可以判决的程度时,当事人与法官就事实和法律所做的意思沟通就出现了问题,例如法官没有正确理解当事人的主张,或者当事人在辩论中应该主张的事实因某种原因没有提出,这时,如果完全按照当事人主义,法官应该根据主张责任或证明责任判定一方当事人败诉,如此实体正义就得不到实现.所以,作为对当事人主义一定程度上的限制,法官在民事诉讼中拥有释明权,对当事人就没有辨明的事实、未主张的重要事实或者法律问题进行释明,以推动诉讼有效进行.但是,释明权的行使范围和方式等是难以准确确定.如果法官过多地对一方当事人进行释明,则会影响诉讼公平和法官的中立性.而实践中又存在着当事人对法官的释明没有回应或者没有适当回应的情况,使法官释而不明.写作技巧律师由于具备法律和诉讼进行的专业知识,能够对法官的释明进行回应和辩论,从而促进案件事实的明晰和当事人与法官的沟通,而且可以减少法官释明义务的负担.
三、强制律师写作技巧制度
（一）强制律师写作技巧制度概述
从前两部分的分析可以看出,有律师写作技巧的民事诉讼比当事人自为的民事诉讼在诉讼进行效率、辩论效果以及判决结果上具有优势,更能实现辩论原则和当事人主义的要求.一些国家出于诉讼进行等方面的考虑,设立了强制律师写作技巧制度,即在特定的民事诉讼领域中,当事人或其法定写作技巧人进行诉讼行为时必须委托律师写作技巧,否则视为不合法的制度.U
例如,《德国民事诉讼法典》第78条第一款规定：“诉讼当事人在州法院及其上诉法院（州高级法院和联邦法院）进行诉讼时,必须请得到这些法院许可的律师担任诉讼写作技巧人”.
（二）诉讼原则的异态及其合理性
1．强制律师写作技巧违背了当事人意思自治原则.法律强行规定在某些民事诉讼领域当事人进行民事诉讼必须委托律师写作技巧,违背了当事人意思自治原则.V与刑事诉讼是公权力与公民对抗的程序不同,民事诉讼是平等的民事主体对他们之间的私法上的纠纷的解决过程,当事人有权自由地行使或者放弃其诉讼权利.而强制律师写作技巧制度要求当事人必须借助律师来实现自己的诉讼权利,否则其权利就无法实现,这违背了当事人意思自治的原则.
2．强制律师写作技巧是对当事人程序主体性原则的否定.当事人是诉讼构架三角形中重要的两方,是民事诉讼程序毫无疑问的主体.而律师只是受当事人委托的诉讼写作技巧人,与当事人之间是契约上的写作技巧与被写作技巧法律关系.作为民事诉讼的主体,当事人自然有权行使自己的诉讼权利以及行使诉讼权利的方式,有权决定是否聘请律师来辅助自己进行诉讼.而在强制律师写作技巧制度下,当事人必须委托律师才能参加诉讼,才能行使自己的诉讼权利,主体性受到律师写作技巧这一条件的限制.
3．强制律师写作技巧是当事人能力理论的片面化.当事人能力理论除了能够成为民事诉讼当事人的一般性资格之外,还包括当事人的诉讼能力和辩论能力的内容.诉讼能力是指作为诉讼当事人单独且有效地实施或承受诉讼行为所必需的能力.当事人诉讼能力是依据进行诉讼所需能力的最低限度设置的,除了未成年人或者精神病人等,有完全民事行为能力的人基本上都具有诉讼能力.辩论能力更是因人而异,律师的辩论能力并不绝对地完全高于当事人.而强制律师写作技巧制度将当事人的诉讼能力和辩论能力设定为弱化于律师,强制其委托律师才能进行诉讼.
然而,作为诉讼原则之异态的强制律师写作技巧制度具有其自身的合理性.首先,当事人和律师在权利保护能力上的差异性是不可否认的,尤其是在某些专门性的或审级较高的民事诉讼中,所以有些国家在特定的民事诉讼领域实行强制律师写作技巧.其次,强制律师写作技巧是对当事人意思自治原则的违背,而它又恰恰是当事人主义诉讼模式和辩论原则的要求.当事人越是在诉讼中发挥主导作用,他所需要的诉讼能力和法律专业知识要求就越高,所以律师写作技巧才逐渐成为人们普遍接受的诉讼现象.
虽然,强制律师写作技巧制度由其存在的合理性和自身的功能优势,但这并不意味着我国应该仿效或者照搬.因为每一项社会制度都与其运作的配套制度和文化基础紧密相连.观察强制律师写作技巧制度存在的条件,笼统来说有两个：一是当事人主导的诉讼模式和发达的律师业.在我国,前者正在发展之中,还没有被充分有效的运作起来,而后者也不合符现实,许多经济不发达的县市律师人数极少,律师素质也参差不齐.对强制律师写作技巧制度的实施有配套作用的法律援助制度也很不健全.所以,如果要确立强制律师写作技巧制度,则应将范围严格限制在涉外民事诉讼等这样专业性较强、案件的当事人已经习惯聘请律师的案件,有利于将此类案件的律师写作技巧固定下来,发挥其保护当事人诉讼权利和促进诉讼进行的功能.
注释：
PS[日]高桥宏志著．林剑锋译．民事诉讼法――制度与理论的深层分析．法律出版社．2003年版．第174页,第229-230页．
Q江伟,刘荣军．民事诉讼中当事人与法院的作用分担――兼论民事诉讼模式．法学家．1999（3）．
R[日]谷口安平著．王亚新,刘荣军译．程序的正义与诉讼．中国政法大学出版社．2002年版．第31页．
T章武生,等．司法现代化与民事诉讼制度的建构．法律出版社．2003年版．第791页．
U肖志姣．我国目前是否应建立民事强制律师写作技巧制度的思考．铜仁地委党校学报．2007（5）．
V赵泽君．论强制律师写作技巧诉讼的合理性基础与制度设计．昆明理工大学学报社科（法学）版．第7卷．第7期．