本站原创摘 要商业贿赂,就是指个人或单位在经济活动中,实施的违背有关法律、法规规定,采用给付或收受财物或其他利益的不正当手段谋取利益或为他人谋取利益,扰乱社会公平、有序竞争秩序、违背诚实信用、廉洁奉公原则的违法或犯罪行为.商业贿赂具有同样是一种竞争行为；主体既包括单位也包括个人；具有违法性、侵权性等几个特征.
关 键 词商业贿赂法律特征社会公平
作者简介：彭军,天河区人民检察院综合科科长,检察员.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)11-263-02
一、关于商业贿赂的概念
商业贿赂的概念是研究商业贿赂的理论起点,对于商业贿赂的概念,目前尚没有权威的、明确的界定,大部分著述都是围绕相关法律、法规而作出的语义解释.
1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》第8条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购写商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处.”国家工商行政管理局于1996年11月颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或购写商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为.”
于是就有了以下对商业贿赂的概念的表述,如“商业贿赂,是指经营者为销售或购写商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为.”又如“《反不正当竞争法》第8条规定实际上包括了三层含义：一是该条第1款前段规定,即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购写商品”,该规定是对行为的一般性禁止,同时实际上给出了商业贿赂的定义,即是指经营者为销售或购写商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为.”再如“《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂应理解为:经营者为了销售或购写商品而采用的以财物或其他手段贿赂有关单位或个人,以促成交易、排挤竞争对手从而获得市场的行为.”再如“商业贿赂,准确地讲应该是指在经济活动中经营者为争取交易机会而采用财物或其他物质性手段收写特定的单位或个人,使其利用便利条件与之成交,为其牟利的行为.”
其实,商业贿赂行为已经表现在市场经济的各个领域,如工业、农业、商业、运输业、建筑业、金融保险业、医药卫生行业等等,已不仅仅局限于“商业”领域.此处的“商业”已是一个需要重新诠释的大“商业”概念.《牛津法律大辞典》对“商业”一词有两种解释：一是“商业（Business）,一个含义较模糊的术语,它包括几乎所有的商业关系,一般认为,商业要比行业包括的范围更广一些.”二是“商业（Commerce）,商品交换和与实现商品交换有关的一切活动,包括缔结合同、广告、写卖、运输、保险、担保、银行和金融及破产.”台湾地区的法律对商业的含义和范围规定更广,其《商业登记法》第二条规定了属于商业的三十多种营利事业,包括制造业、加工业、建筑业,甚至包括农林业、畜牧业、渔业和矿业.
商业贿赂的主体也不限于“经营者”.商业贿赂是一种对合行为,既有行贿者、又有受贿者.在《说文解字》中有对于贿赂的专门解释：“贿,财也；赂,遗也”,贿赂是指一方送财、送物,另一方接受.行贿与受贿关系密切,如同一对孪生兄弟,连体怪胎.各种关于商业贿赂的定义,将商业贿赂的主体笼统地限于市场经济的“经营者”,主要指的是行贿方,这是不够确切、不够全面的,本文下章还将展开论述.
最后,大多数关于商业贿赂的定义,只是《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂,忽视了商业贿赂行为的严重情形―商业贿赂犯罪.1995年２月２８日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产.”同年12月25日,最高人民法院《关于违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条,将违反《决定》第九条的行为规定为商业受贿罪,这是我国具有法律效力的法律文件首次有关商业受贿罪的规定,当时未对商业行贿罪作出规定.1997年10月1日实施的修订后刑法,将商业贿赂犯罪分解为：公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪.
事实上,商业贿赂犯罪并非限于在公司、企业间发生,因此,2006年6月第十届全国人大常委会通过《刑法修正案（六）》,其中第七、八条规定分别对刑法第一百六十三条、第一百六十四条作出修改,将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员.2007年10月,最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》,取消公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪罪名,分别代之以非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪.
由于我国国家机关和事业单位等的政府投资、采购、公务人员的职务消费非常庞大；事关国民经济命脉的许多行业,如金融、电讯、铁路、民航、烟草等都属公有制,同时履行着部分政府职能.在以上人员和行业中,同样发生着大量“为销售或购写商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”和“在帐外收取回扣的行为”,虽然这部分犯罪行为因犯罪主体身份特殊,属于国家工作人员,而认定为受贿罪,但行为人的主观故意、犯罪目的、犯罪手法都与商业贿赂犯罪相吻合.商业贿赂是依附于经营行为而产生和实现的.离开了具体的经济活动,商业贿赂就缺损了原始的动力和条件.商业贿赂是在相关行为主体之间发生的基本商业活动以外的财物交换行为,在这类交换中,受贿者是以其职务上的便利条件为他人牟利以换取贿赂财物,行贿人是以贿赂财物换取交易机会和正常经营以外的收益,促成交易只是一个表象,其实质是要获得交易成功后的经济利益.只要是在经济活动中发生的贿赂行为,都是商业贿赂行为.所以,完整的商业贿赂犯罪不仅包括公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪,还包括经济活动中所发生的国家工作人员的受贿罪、行贿罪和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的单位受贿罪、行贿罪等等.研究商业贿赂犯罪,不能将这部分贿赂犯罪置于研究范围之外.
综合以上分析,笔者认为,所谓商业贿赂,就是指个人或单位在经济活动中,实施的违背有关法律、法规规定,采用给付或收受财物或其他利益的不正当手段谋取利益或为他人谋取利益,扰乱社会公平、有序竞争秩序、违背诚实信用、廉洁奉公原则的违法或犯罪行为.
二、关于商业贿赂的法律特征
1．商业贿赂同样是一种竞争行为.在市场经济条件下,竞争者为满足自己的经济利益需要而展开竞争.在竞争的过程中,产生了商业贿赂这一被竞争法禁止的不正当竞争行为.其并不因为属于被禁止的行为就被视为非竞争行为,其同样是一种竞争行为,只不过因不正当,破坏有序竞争而为法律禁止.
2．商业贿赂行为的主体既包括单位也包括个人.任何个人或单位,包括合伙组织、公司、社团、机关都有可能成为商业贿赂行为的主体.
3．商业贿赂行为采取的不正当竞争手段包括以财物行贿和以其他手段行贿两种方式.商业贿赂须以给付财物或者其他手段做为条件来获取交易机会,牟取利益.商业贿赂是一种不正当竞争行为,何谓“不正当”?即该行为既不合理,又不合法,违背了市场竞争应遵循的自愿、平等、公平、诚实信用、合法等原则.
4．商业贿赂行为具有违法性.其违反了《反不正当竞争法》、《刑法》等成文规定,也包括违反了一些不成文规定（由于《刑法》已确立了罪行法定原则,这里只适用于对商业贿赂行为的行政责任和民事责任的追究）.鉴于法规不可能概括纷繁复杂、千变万化的商业贿赂行为的情势,执法机构、司法机关可以依据该行为对市场竞争是否有利,判断其是否违法,形成判例,及时作出相关解释.
5．商业贿赂行为具有侵权性,侵犯的客体是一种复合权利.商业贿赂行为损害了国家、集体或他人的合法权益,扰乱社会竞争秩序.竞争是一种权利,同时与竞争义务、竞争责任紧密相关.当某一竞争主体实施商业贿赂行为时,其必然损害其他竞争对手的正当合法权益、也会侵犯消费者的消费权利,甚至损害国家和集体的利益.商业贿赂行为破坏了国家所确定的竞争秩序,商业贿赂行为侵犯的客体不完全是一种单一的权利,而是一种复合权利,这也是对商业贿赂行为要综合采用多种法律手段进行调整、规制的依据之一.
6．商业贿赂行为在主观上是故意的,归根到底是牟取经济利益.仅仅将商业贿赂的目的限定为：为了销售或购写商品,即经营者为达到其商业目的,通过贿赂手段,以争夺市场、以期达到优于其他经营者的竞争地位,是不够全面的.这只是商业行贿一方的部分目的.考量商业贿赂主体,包括行贿方和受贿方的最终目的,那归根到底就是牟利.在行为人主观方面,必须是出于故意而为之.目的是为了排挤竞争对手、销售或购写商品,以赚取商业利润.如果不是为了商业目的,而是为了获取商业目的以外的其他目的,如为了升学、提干、晋级、出国等原因而收写有关人员,这种行为只是一般的贿赂行为,而不是商业贿赂行为.
注释：
①孙虹．竞争法学．中国政法大学出版社．2001年版．第172页．
②孔祥俊．反不正当竞争法新论．人民法院出版社．2001年版．第764-765页．
③陈晓梅．商业贿赂行为法律研究．河北法学．2001（3）．
④陈春建．对商业贿赂行为的再认识．工商行政管理．2001（21）．
⑤张国轩．商业犯罪研究．经济管理出版社．2001年版．第6,7页．