法律的预期作用

摘 要对法律的预期是社会交往、行动、信任的基础；事实上法律的预期确实在人类社会有秩序的生活中发挥这巨大作用；对于如何形成法律预期,本文认为必须具备三要素,即法律本身的要素、法律之外的原因和法律的惩罚性.

关 键 词彭宇案法律预期秩序

作者简介：柯少峰,硕士研究生,厦门市湖里区人民法院.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)11-005-02

法律某种意义上就是秩序,没有秩序就称不上是法律.――亚里士多德

一、对南京彭宇案的反思

南京彭宇案已经过去四年,然而它的影响远远超越了时间和空间,对社会的道德、文化、公心都产生了超乎寻常的副作用.自该案发生以后,搀扶跌倒的人不再是一种见义勇为的美德,而是一个可怕的陷阱.彭宇案对社会良知的伤害已经无可挽回,它使原本就亟待提高的社会道德状况变得更加脆弱.人们不禁要问,一件小小的彭宇案为何能产生如此效果?从法律层面,我们该如何去解释呢?

在我正式阐明自己的观点以前我想先问大家一个问题：你为什么敢把钱存在银行里?难道你不怕银行赖帐?同样,你购房时为什么敢把百万巨款交给开发商,难道你不怕开发商不认帐吗?你可能会被这种看似无厘头的问题一下子噎住,也可能你查阅完法律条文后会告诉我说：因为银行法、民法和其他法律里有规定的.那如果我这个问题问的是也存钱但不识字的农民朋友,那他该怎么回答?他大字不识当然也看不懂更不理解法律到底说了什么,他凭什么敢把自己的血汗钱存在银行里?

这个问题之所以让人一时无从回答是因为我们在做这些事情的时候根本不会去考虑它,就像鱼从来都不会意识到水的存在,人永远不会意识到空气的存在却照样生存、照样呼吸一样.它已经成了一种理所当然,是一种无意识的东西.无意识的东西往往却是带有本质意义的东西.这种东西就是法律的预期作用.只不过这种预期意识已经内化为人们的无意识行动.就像人们看到跌倒的老人会很自然的上去扶一把一样,这是一种本着善良预期的行为,人们根本不会意识到这个动作会使自己陷入纠纷.

二、法律的预期作用

法律的预期作用是指人们可以依据法律预先估计自己或他人的行为及其后果,从而对如何行为做出合理的安排.法律的一个重要功能就是确定社会成员之间的关系,给人们彼此之间的行为交互提供一种大致确定的预期.预期之所以要大致确定是因为只有在比较确定的预期下,人们才能够进行一切社会交往和社会活动.法律作为一种统一的社会规则能够降低人们行为决策的信息成本,减少行为预测的不确定性.可以说人类社会形形色色的活动都是建立在各种人们认为比较确定的预期的基础上（这种预期不仅包括法律的预期,也包括其他的规则如习惯、惯例）.而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则就在许多领域保证这个世界不会突然改变模样.而且某些法律在其发展过程中已经将在人们心中建立起来的预期作用内化成人们的一种潜意识（当然这种潜意识一般只存在人们的日常生活而非专业领域,比如我和美国某公司签合同进行贸易,我并不会理所当然的认为对方必然会认真履行合同,尽管我也在依靠法律进行预期,但这是有意识的）.因此人们每天的无数行动大多都是未经反思而做出的,如果每件事都要加以质疑反思才敢做出行动,那么也许人们根本无法行动.就如我去存钱,我根本不用去翻银行法去看看自己有什么权利义务,也不需要营业员向我保证能取出钱来,但我知道钱放在那叫银行的地方很安全.人们也并不是把民法、消费者保护法、产品质量法都研究以后才敢写东西.因为在法律预期的引导下,长久以来这种普遍行为也成了一种规则,成了一种自然,也就是这种法律预期已经成了一种潜意识.所以人们敢把钱放到银行里是基于这样的事实：他所知道的人们都顺利地从银行里拿出了自己的钱,银行从来没有赖过帐.我敢过十字路口,是因为我预期到别的汽车司机看到红灯会停下；我预期所有的司机都遵守“红灯停、绿灯行”的规则.我知道我会守规则,也知道别人会守规则,别人也知道我会守规则,别人也知道我知道他会守规则――只有这样,规则、秩序、法律才成了公共知识,才成为事实,成为人们行动的坚实基础.在法律预期指引下秩序的社会生活的形成,“是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合；这不是个别人的才智或洞察力所能完成的,而需要时间的鬼斧神工”.

通过以上阐述可以归纳出法律的预期作用主要表现在两个方面：第一,行为人根据法律对自己将要做出的行为进行预测.在现实生活中,每个人在做出重要决策时都要预先估计自己的行为将会在法律上引起什么后果,忽视这种预测和估计往往会导致决策失败或者违法.第二,行为人根据法律对他人的行为进行预测,人们彼此之间的关系需要法律来调整,如果每个人都能根据法律成功预期他人的行为,就可以保证整个社会关系的稳定性,合法性.

相反,当法律改变了某一个体行为评价时（这种行为已经被公认为一种社会规则）,比如彭宇案中扶起跌倒老人反遭诬告,没有责任仍需赔偿,即做好事反要赔钱,社会对原本习以为常的规则的认识就陷入了混乱当中,人们不再按原先的规则去做出行为,跌倒的老人再也没有人愿意伸出援手,因为这有可能负法律责任.

三、法律的预期作用如何指导人们的行为

笔者上文提到公共知识、公共经验,在此顺便阐述一下我对“为什么有些者在绝大多数老百姓都心存不满的情况下还能稳坐多年?”的问题的看法.所谓公共知识或公共经验通俗的说就是人们各自知道并且相互知道别人也知道的东西.在封建的专制社会中,即使每个人都有心想反抗,但是每个人都不知道别人也有同样的想法,他无法和别人沟通信息,所以每个人都感觉自己的力量是孤单的.“反抗”没有办法成为公共知识,所以也很难付诸行动.毫不奇怪,所有的体制都要控制信息的自由交流.这个问题看上去似乎与本文主旨无关,事实上他却为笔者接下来要阐述的问题起到一个很好的反证作用.即法律预期、服从法律规则要想成为人们行动时不检测思索的选择,就需要法律规则成为公共知识.而这需要规则持续一定的时间并且辅以其他条件.

那一项法律要如何才能使人们对他产生预期（也就是相信法律,崇尚法律）进而调整自己的行为呢?笔者认为这必须具备两方面的要素,即法律本身的要素和法律之外的原因.法律本身的要素包括它的内容要合理,规定要明确,等等；法律之外的原因主要是法治环境及人对法律的看法.当两方面要素都具备并臻至完美时便会出现一种最理想的状态：一项法律制定出来后实现了它的预期作用,法律规定直接转化为人们的合法行为,即“法律的禁令被遵守、法律的义务被履行、法定的权利被享用”具体分析它必须具备三个基本条件：一是法律明确肯定地确定了具体情况下相关人员的权利和义务,人们能够从中知道什么行为是法律引许的,什么行为是法律禁止的.二是法律规定要合理,符合社会生活发展的趋势,符合生产力发展的要求.如美国30年代的“禁酒令”、中国90年代后期的“禁放鞭炮令”都因不和社会情理而终遭废止.三是这个法律要诞生在一个有良好法治环境的国家中,社会成员有较高的与该法制相适应的法律意识,法律文化.人们崇尚法律的权威,愿意遵守他们制定出来的法律.如果人们从事某种行为却并不了解与该行为相关的法律规定,那么法律就不可能对他产生预期作用.正所谓知法、懂法才能守法.但是通常情况下上述三个条件很难同时具备的,就法律本身而言,人类制定了法律,尔后似乎就在不断地解答人类为何要制定法律,人们对法律本质的认识就不曾很清楚；在对待法律的态度上,按照哈特（H.L.A.Hart）的说法,人们对法律的看法有内在观点、外在观点之区分.有的人把规则内化为自己的行为规范或行为习惯,规则的评价与自我评价在他那里是统一的.一些人服从规则时心里想的是,法律让这么做,不如此就会受惩罚.他用外在的眼光来看谁守法谁违法.因此,为了保障法律的预期作用得到实现,除了上述两方面的要素外,笔者认为还应具备第三个要素即法律的刚性.

何为法律的刚性?笔者认为它是法律的权威至上性和惩罚性.它主要通过法律的评价作用和强制作用体现.法律的评价作用是指法律作为人们行为的评价标准所起的作用.法律评价和道德评价、宗教评价相比主要着眼于人的行为方式和行为后果,很少涉及人的主观心理因素,因此法律的评价是无情和客观的；法律的评价标准具有很强的确定性,一般也不会因人而异,所以法律是公正的,法律面前人人平等；法律评价――无论是肯定的评价还是否定的评价,在整个社会范围内都会产生普遍的效果,因而法律的评价是权威性的.关于法律的强制性方面,它是以国家强制力量做后盾的,不仅表现在强制社会主体做出某种行为或抑制某种行为,更重要的是对违法者予以制裁.笔者认为法律的刚性最重要的是它的惩罚性,法律要实现它的预期作用,就必须对违法行为进行有效惩罚.如果银行赖帐是经常的而且法律不管,如果闯红灯的车不负责任且车祸频频,如果电视机总是出问题而厂家不负责,如果盗窃抢劫普遍而且逍遥法外,那人们就不敢存钱、走路、写电视、挣钱.一切都乱了.从行为学的角度来讲,我们的很多行为都是对其他人行为的复制、模仿和学习,行为模式通过个体行动可以不断再生产.你依法缴税,我也依法缴税；反过来也一样,别人都偷税漏税贪污没有受到处罚,我也照办.外企本来是很遵纪守法照章缴税的,后来发现中国企业偷漏税也没受到处罚,他们就开始不那么守规矩了.前文提到的对法律持外在观点的人,他们一旦不守法律没有受到处理或处理太轻,或一旦发现可以利用法律的漏洞,他就会不理法律这一套.潜在的以身试法者来自这部分人,他们甚至是时刻等待星星之火的反抗之柴.因此法律必须对违法行为进行毫不犹豫的,及时有效的惩罚；一旦违法行为得不到有效纠治,在前述情形下,法律便会失去预期性,进而导致其失效.

这里值得一提的是福柯所讲的边沁式监狱：塔楼上的监视者可以看见隔离房间里的罪犯,而罪犯却看不见是否有人在监视.这种高明的监视装置如同无所不在的权力的眼睛,久而久之,罪犯在根本没有人在塔楼上的时候也会规训自己；被监视者成了自己的监视者.福柯称之为权力的自动实现装置.你或许会问：如果真的没有人监视,一旦有个罪犯想以身试法,放纵一下,发现根本没有人管,这个设计不就失败了吗?很好的问题.但是什么条件下犯人敢以身试法呢?如果所有触犯规则的犯人都被监视者抓到并作出严惩,谁还敢放纵?如果罪犯非常确信只要犯规就得不偿失,他会不会放纵?反观现实,现代社会何尝不是一个边沁式监狱,人们生活在无时不在,无刻不在的法律的观看当中,谁若违反法律必将遭到惩罚,唯有如此人们才会相信法律的存在,并且服从于它.