本站原创摘 要 ：离岸金融市场准入是指市场所在国金融监管当局依照法律规定的标准,审核并决定是否允许有关金融机构获得入本国市场从事离岸金融业务的从业资格,这通常涉及监管原则、准入主体范围、准入主体形式以及准入许可方式等几个方面.在构建中国离岸金融市场准入监管法制时,本文认为应当在离岸金融市场上实行国民待遇原则,并在必要时实施过渡安排和审慎例外的措施；应当允许银行和非银行金融机构进入离岸市场：应当要求离岸银行采取分行的组织形式；应当主要采取牌照许可方式并辅之以传统的审批方式.
关 键 词 ：离岸金融；市场准入；监管
中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1006－1428(2010)06－0051－05
离岸金融(Ofishore Finance)一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为.离岸金融市场准入是指,市场所在国金融监管当局依照法律规定的标准,审核并决定是否允许有关金融机构获得进入本国市场从事离岸金融业务的从业资格.市场准入监管属于一种预防性监管方法,其主要作用是将不合格的金融机构挡在金融市场之外.由于离岸金融业务的复杂性和高风险性,各离岸金融市场所在国均对进入其离岸金融市场的机构设置了较为严格的准入标准,这些标准主要涉及准入主体范围、准入主体形式以及准人许可方式等方面.
一、市场准入监管原则
一般来讲,对于金融业的市场准入.东道国可以采取的原则包括：第一,保护主义原则,即指对外资银行及其怎么写作的进入施以禁止性或限制性的规定,其实质在于保护本国金融市场和银行业免受外来干扰与控制；依据这一原则,东道国对外资金融机构的进入形式、数量、规模、地域、业务领域等设置障碍,严格规定准入条件和审批程序.乃至完全关闭市场；这一原则一度为多数国家所实施,但随着金融全球化的进展,目前单纯的保护主义日益减少,多为有限度的保护土义.第二,国民待遇原则,即指一国允许外资银行及其怎么写作以与本国国民同等的条件进入本国银行市场；这一原则尽管在金融全球化的今天更受到推崇,但在实行起来的时候大都是有条件的,真正的、全面的金融市场准入国民待遇目前仅在欧盟内部实现.第三.对等互惠原则,即指一国以外国对于本国银行的相同政策态度来对待该外国银行对本国市场的进入；欧盟《第二银行指令》确立了对第二国的互惠原则；但如今,在WTO金融怎么写作贸易最惠国待遇体制下,互惠原则受很大限制,单纯或完全适用对等原则的不多,东道国一般将该原则融入其他政策之中来实行.
但是,离岸金融的出现,本身就是为了规避各种资本障碍,它具有彻底的国际性以及监管的松散性.如果一国既想建立离岸金融市场、又想实行对不同的非居民的差别待遇,既想开展离岸金融业务、又想将业务主体限制在本国居民范围内,显然是违背离岸金融的运行规律的.因此,在离岸金融市场上,各国普遍实行的是国民待遇原则.也就是说,居民与非居民之间、非居民之间享有同样的权利义务,尽管在准入的问题上可能还有这样那样的限制,但无论如何,国籍不再是决定待遇差别的条件,原则上任何国籍的金融从业者都可以进入离岸金融市场从事交易.在美国、欧洲、香港、开曼群岛等离岸金融市场上,情况都是如此.
二、准入主体的范围
对于准入的主体范围,各国的规定有宽窄之别.
有的国家规定的主体范围较为狭窄,被允许进入离岸市场的机构主要是从事外汇业务的商业银行.比如,根据日本大藏省1986年《部分修改外汇及外贸管理法的法案》,参与日本离岸市场的机构是得到大藏省批准的、公认的外汇银行,包括外国银行在日本的分行,而证券公司、一般性法人和个人是不包括在内的.又如,我国台湾地区1983年颁布的《国际金融业务条例》和1984年通过的《国际金融条例实施细则》规定,离岸金融市场的参与者为在台湾境内外汇业务的外国银行,经核准设立代表办事处的外国银行,经核查合格的外国并名银行以及指定外汇业务的台湾本地银行.泰国也采取了类似的做法.在中国大陆的离岸金融试点中,被允许从事该业务的仅包括经国家外汇管理局批准经营外汇业务的中资银行及其分支行.而在这种情况之下,有关国家的离岸金融市场就成为了一个纯粹的银行间(而且一般是较有实力的银行)市场.
而有的国家所规定的主体范围相对较宽,除银行之外,其他的非银行金融机构也被允许参与离岸市场.比如,美国允许进入离岸市场的主体包括商业银行、储蓄银行、储蓄信贷社、信和合作社、外国银行在美国的分支行和写作技巧机构、埃奇法公司(Edge ActCompany)等.地区和中东地区离岸金融市场的主体范围也相对较宽,即包括商业银行、信托公司、保险公司以及其他非银行金融机构.而在新加坡,作为外汇指定银行的商业银行和证券银行均被允许进入离岸金融市场.在这种情况之下,有关国家的离岸金融市场就是一个较为广泛的金融从业者市场.
各国在准入主体范围规定上的差异,说明了其对待不同的离岸金融从业者的不同态度.一般来说,从事离岸金融交易的主体,既包括自然人、也包括法人、国家以及国际组织,其中法人是主要的主体.但关键的问题在于,同为法人,银行和其他金融机构、甚至银行之间都是有区别的.很多国家仅授予实力较为雄厚的商业银行以外汇指定银行资格,相应地,这些国家也一般会认为,只有这些银行才能具备从事存在较高风险的离岸金融业务的资格,只有限制其他金融机构进入离岸金融市场,才能有效地防范金融风险.还有很多国家则对金融从业者采取了一视同仁、或者基本上一视同仁的态度,有的是出于本国离岸金融市场发展建制已经比较成熟,有的是为了尽量吸引从业者注册,还有的是为了充分利用外资.不可否认的是,对进入离岸金融市场的主体范围严格把关,确实可以进一步保障金融秩序、防范金融风险：但同时,这也是以牺牲市场的部分活力为代价的.
三、准入主体的形式
对准入主体的形式要求,实际上就是指市场所在国允许以跨国银行为代表的离岸金融从业者以何种组织结构进入市场.
从理论上讲,跨国银行进入离岸金融市场,可以采取三种形式.第一种形式是分行,这是一种不具有独立法律地位而属于外国银行总行一部分的经营实体.第二种形式是银行子公司,也称子行,这是一种依东道国法律成立的由一家外国银行拥有全部或多数股权的从事银行业务的独立法律实体.第三种形式是合资银行,这是一种由两个或两个以上的金融机构(其中至少有一家为外国银行共同出资)在东道国境内依法成立的经营银行业务的法律实体.
一般来讲,跨国银行在进入东道国金融市场的时候,在同等条件下更倾向于采取分行的形式,因为这样该分行在东道国吸收存款时就不必缴纳存款准备金,从而降低了经营成本；而且便于总行直接控制.而东道国在这一方面的态度则是各不相同的：有的国家(如日本、新加坡)欢迎外资银行以分行的形式进入本国市场,有的国家(如加拿大、澳大利亚、荷兰)则禁止外资银行在本国设立分行；有的国家(如加拿大)要求外资银行以设立子行(子公司)的形式进入本国市场,而有的国家(如日本)则以严苛的条件限制外资银行子公司的进入；有的国家禁止外资银行对当地银行参股,而有的国家(如加拿大)则在允许合资银行存在的同时限制外资银行的持股或参股比例.就中国而言.原则上是允许外资银行采取分行、子行、合资银行等诸多准入形式进入中国市场的,但是我国对子行和合资银行的形式显然更为青睐.依据《外资银行管理条例》,注册为中国法人的外商独资银行和中外合资银行可从事外汇业务和人民币业务,地域限制、客户限制被一概取消,因而可以认为它们享受到了完全的国民待遇：而仍为外国国籍的外国银行分行虽也可从事外汇业务和人民币业务,但在为中国境内客户提供怎么写作的时候,它们只能吸收100万元人民币以上的定期存款,因而可以认为它们仅享受到了部分的国民待遇.这样规定的政策导向很明显,就是要鼓励外资银行在中国境内设立子行与合资银行.
然而,在离岸金融市场上,跨国银行的准入形式较为特殊――那就是只能采用分行的形式.比如台湾地区《国际金融业务条例》规定,境外金融中心的经营主体限以分行组织形式设立,并需由符合资格条件银行的总行向主管机关申请设立.而依据新加坡银行法的规定,凡是外国商业银行在新加坡只能设立分行,且不能再设立子分行；每家银行的总行都要对亚洲货币单位的一切清偿能力或其他的短缺问题负责.此外,马来西亚、日本等国的法律也作了类似的规定.
离岸金融市场准入形式之所以特殊是因为：首先,基于离岸金融的特性,交易主体主要应为“非居民”.子行与合资银行尽管资本来源为外国,但均在东道国注册登记,按照判断法人国籍的通行的“注册地标准”,子行与合资银行应为东道国法人,不属于“非居民”的范围：而即便不按照“注册地标准”来判断,子行与合资银行的主要营业地(或口住所地)也在东道国.应为东道国“居民”,故而无论是子行还是合资银行,一般情况下都是不能成为东道国离岸金融市场上的交易主体的：相比之下,分行是跨国银行总行的一部分,其注册地、主要营业地均不在东道国,故而只有分行才完全符合“非居民”的标准.其次,离岸金融较之在岸金融具有更高的资金流量和更大的风险,需要实力更为强人的最后偿债人,故而各市场所在国为了规避风险,使总行作为最后偿债人,一般都规定只能以分行而非子行的形式进入离岸市场：出于同样的理由,对于同样具有独立法人资格、股东银行不承担连带责任、而且很难获得央行最后贷款的合资银行而言,各离岸金融市场所在国就更不会欢迎.
四、准入许可的方式
一般来说,东道国在引进外资的时候,可以采取两种准入许可的方式.第一种是审批制,即指东道国政府主管部门依据法律规定的条件,实质性地审查申请者的资质条件并决定是否批准其申请.第二种是核准制,即指东道国政府主管部门依据法律规定,仅对申请者提交的材料作形式审查,并对符合条件的中请者予以核准注册.
但是,在实行金融业开放的时候,市场所在国所实行的几乎都是审批制,也就是说,政府主管部门一般都要依据法律规定对申请进入本国金融市场从业的跨国金融机构的资质作实质审查,以最大限度地防范金融风险、保障金融市场秩序.比如,中国《外资银行管理条例》第7条规定,设立外资银行及其分支机构.应当经银行业监督管理机构审查批准.
而在离岸金融市场上,出于更大的防范金融风险的需要,市场所在国实行审批制就是不足为奇的了.只不过,在实行审批制的基础上,不同的国家采取了不同的具体做法,有的做法较为传统,有的做法则是新近出现的.
关于准入许可的具体方式,有的国家采取传统的申请――审批――经营的方式,美国的做法就是如此.在中国大陆,依据央行《离岸银行业务管理办法》第8条和第12条,对于国内银行从事离岸银行业务试点的申请,由国家外汇管理局审批.
而有的国家则采取了发给不同类型的牌照的方式.比如香港当局实行二级银行制,可从事离岸金融业务的包括持牌银行、有限持牌照银行和接受存款公司三类机构.其中,持牌银行必须至少拥有1.5亿港元的实收资本金,经营接受公众存贷款业务至少有10年资历,现有公众存款不少于17.5亿港元,资产总额不得少于25亿港元,而海外注册的银行若要申请此类牌照,其资产总值不得少于120亿美元；持牌银行可以接受任何金额和任何期限的存款,可经营支票或储蓄存款业务,以及接受任何数目和存款期限的公众存款.有限持牌银行必须最少有1亿港元的发行股本及7500万港元的实收资本；有限持牌银行可以接受任何期限的公众存款,但其金额不得少于50万港元.接受存款公司注册股本最少为2500万港元,且其股本必须有半数以上为香港或外地银行拥有；接受存款公司只能接受5万港元以上的存款且最初的存款期至少为3个月.马来西亚、泽西群岛等也采取了类似的发放牌照的管理方式.
还有的国家在主要采取发放牌照方式的基础上,兼用了传统审批方式.比如,在新加坡,有四类可从事离岸业务的金融机构,即全能型银行、限制型银行、离岸银行和证券银行,新加坡金融监管当局对前三种机构的准人采取发给牌照的方式,对最后一种则采用传统审批制.其中,取得牌照的全能型银行可经营一切国内外业务,经批准可增设分支行,接受存款不受限制：取得牌照的限制型银行可以经营外汇业务和存贷款业务,只允许设立一个经营机构,不得接受储蓄存款,不得接受非银行客户25万新元以下的计息存款业务；取得牌照的离岸银行可以从事外汇交易和国际投资,不得设立分行,不得接受储蓄存款.不得接受新加坡居民非银行客户的新元计息存款,不得接受非居民非银行客户25万新元以下的计息存款,对新加坡居民非银行客户的放款总额不得超过1亿新元；经过批准的证券银行可以吸收任何客户的外币存款,可以从事贷款、债券、股票的包销和发行,可以进行证券投资、基金管理或咨询怎么写作,但是不得接受公众存款,不可向公众集资.
从全球的范围来看,发放牌照的做法是更为普遍的金融机构准入许可方式.正如巴塞尔委员会《有效银行监管核心原则》指出,“一般只有持有营业执照并接受银行监管的机构才能吸收公共存款的业务.”因为,通过对离岸金融机构的发照体系作为银行监管的基础,金融市场监管者就有手段确定监管对象,并控制金融业准入.发照当局应当保证新离岸金融机构有适当数量的股东、充足的财力、与业务结构相一致的法律结构以及具备专业知识、道德水准,能稳健、审慎经营的管理人员.保证发照与持续监管的标准相一致十分重要.这样,当某家已成立的金融机构不能达到标准时,可据此吊销其执照.在发照和监管由不同当局负责时,他们在发照时必须密切合作,监管当局应享有要求发照当局考虑其观点的正当权力.消楚、客观的标准也有助于减少机构审批过程中潜在的政治干预.虽然审批程序不能确保开业后的正常运转,但是它可以作为减少不稳定机构进入银行市场的有效手段.发照方面的法规同监管工具一样,旨在限制银行倒闭的数目和存款人的损失,但同时还不应因限制准入而影响离岸金融业的效率和竞争水平.这两方面的内容对维护公众对银行系统的信心十分必要.在建立了严格审查银行执照的申请标准后,如果认定申请达不到标准,发照机构要有权拒绝发照.一般来讲,发照程序应至少包括对银行组织的所有权结构、董事和高级管理人员、经营计划、内部机制、预计财务状况和资本充足率的审查.
同时应看到,在发放牌照的基础上,针对有关市场所在国的具体情况,适当地兼采传统审批方式,也是值得借鉴的做法.
五、中国大陆离岸金融市场准入监管法制的构建
首先,在市场主体准入的原则上,我国应与其他国家一样,在离岸金融市场上实行国民待遇.也就是说,居民与非居民之间、非居民之间享有同样的权利义务,国籍不再是决定待遇差别的条件.原则上任何国籍的离岸金融从业者都可以进入我国离岸金融市场从事交易.这既是符合GATS规则的,也是全面真正开展离岸金融业务、履行我国人世承诺的需要.
基于国民待遇原则,我国可以规定离岸金融市场准入的条件,而一旦达到规定的条件,就可以申请进人我国离岸金融市场.一般来讲.这些条件应该包括：(1)具备符合规定的组织形式和相应的资本金或运营资金；(2)遵守国家金融法律法规以及国际金融法律规范,且近3年内无重大违法违规行为；(3)具有规定的国际货币资产规模,且离岸业务经营业绩良好：f4)其属下的离岸从业人员具有相应的资格,人数不少于5名,并在以往经营活动中无不良记录,主管人员应当具备5年以上经营离岸业务的资历,其他从业人员中至少应当有50％具备3年以上经营外汇业务的资历：(5)具有完善的内部控制机制和风险控制制度,包括与申请业务对应的各项内部管理规章制度及操作办法、各项业务风险防范措施、资金管理制度、会计核算制度、内控机制等；(6)具有适合开展离岸业务的场所和设施,包括独立的离岸业务营业场所、配置齐全的电脑和通讯设施等；(7)主管部门要求的其他条件.
当然,在实施这一原则的过程中,我国可以实行一种过渡性的安排,比如为了保障国内金融市场的稳定,可以在一定时期内对非居民的权利和义务施以一定的限制.这样的具体安排在实践中是行得通的.一方面,GATS的国民待遇要求并非普遍性的,而是有条件、有限制的,它并不适用于所有怎么写作部门,而仅适用于成员国在其承诺表中所列的部门,它也不要求待遇措施在形式上完全相同,它甚至允许一成员给予任何其他成员的怎么写作或怎么写作者高于国民的待遇.就我国在人世中所做的有关承诺而言,除保险业和银行业开放程度较高且已经履行外,证券业的开放程度还是比较有限的,这就为实行过渡性安排提供了空间.另一方面,如果其他WTO成员国认为我国的做法违背了GATS和人世承诺而启动争端解决样序,即使我国的做法真的被裁定违法了WTO义务,我国也有相当长的时间来调整有关规则,我们可以充分利用这一段时间来使本国离岸金融市场符合全面推行国民待遇的条件.
此外,依据S《金融怎么写作附件一》第2条a项的规定,尽管有GATS的任何其他规定,但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施,包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融怎么写作提供者对其负有信托责任的人而采取的措施,或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施.上述规定体现了“审慎例外”(Prudential Carve-out)原则,根据这一原则,只要我国认定自己的监管措施“出于审慎的目的”,那么就可以在特定情况下.为了维护离岸金融市场的稳定和秩序而暂停实施国民待遇.
其次,在准入主体的范围上,我国应该适当放宽,即让银行和非银行金融机构都可以进入我国离岸市场.
我们知道,有的国家规定的主体范围较为狭窄,被允许进入离岸市场的机构主要是从事外汇业务的商业银行,这是由于这些国家的离岸金融市场主要是一个银行间市场,其主营业务是货币业务；而有的国家所规定的主体范围相对较宽,其他的非银行金融机构也被允许参与离岸市场,这是由于这些国家的离岸金融市场并非纯粹的银行间市场,其主营业务不仅包括货币业务也包括证券业务.我国的情况显然与后者相似,也就是说,我国建立自己的离岸金融市场,肯定不会仅仅准备开展货币业务,更不可能是为了流通本币,我们的目的是更好地筹资引资、活跃和繁荣金融市场、增强经济凝聚力和竞争力、在国际金融体系中占据一席之地；如果说我们仅仅需要开展离岸货币业务的话,那么目前的离岸金融试点,就已经足以满足需要了.这意味着,中国大陆未来的离岸金融市场,不仅要开展证券业务,而且要将其作为一个重点火力拓展,相应地,在市场主体的范围上.我国必然允许各种类型的金融机构进入.应该指出,目前中国的《离岸银行业务管理办法》所规定的离岸业务经营主体,仅包括经国家外汇管理局批准经营外汇业务的中资银行及其分支行,这尽管与试点的现状相吻合,但却显然是与全面开展离岸业务的要求差距巨大的.
再次,对于进入离岸市场的银行的组织结构,我国应采取通常的做法,即银行应以分行的形式进入,总行是其最后偿债人.
在前面的论述中,我已经指出,基于离岸金融市场的特殊性质,以及有效规避离岸市场风险的需要,各国一般都规定只能以分行而非子行的形式进入离岸市场.这一通常的做法是值得我国借鉴的.尽管在在岸市场上,我国对于外资金融机构的组织结构方面,更倾向于促使其采用子行与合资银行的中国法人形式；但到了离岸市场上,就得按照离岸市场的规律办事,离岸市场主要是“非居民”间的市场,作为“居民”的子行与合资银行通常情况下不是离岸市场的主体；况且,采用分行的形式,可以促使跨国银行的总行以其全部资本金承担其分行从事离岸金融业务的风险.这对于交易额巨大的离岸金融业务来说,不失为一个更稳妥的选择.
最后,对于准入许可的具体方式,我国可以主要采取牌照管理方式并辅之以传统的审批方式.
在目前的离岸业务试点中,我国采取了传统的审批方式.这在未来的离岸金融市场建设中是需要进一步变革的.从全球的范围来看,发放牌照的做法是更为普遍的金融机构准入许可方式.由于发给牌照这种方式既快捷简便又易于控制管理,因此我国也应该采纳,但同时,传统的方式也有一定的适用性,故而我国可以在某些情况下采用.具体来讲,我国可以将从事离岸业务的金融机构分为全能型银行、限制型银行、离岸银行与其他离岸金融机构四类,前二类发给相应的牌照,第四类采用传统的审批方式.这其中,全能型银行既可以经营离岸业务,也可以经营在岸业务,但只有少数银行可以有资格获得此类牌照；限制型银行虽然也是既可以从事离岸业务也可以从事在岸业务,但其从事在岸业务的范同应受到限制：而离岸银行则只能从事离岸业务.但要注意的是,我国无论采取何种许可方式,申请机构的实力、声誉及其母国的监管水平都是金融监管当局主要的考察标准.
(责任编辑：昝剑飞)